一、商标法惩罚性赔偿制度
惩罚性赔偿，是指行为人恶意实施某种行为，或者对该行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付受害人高于实际损失的赔偿金。惩罚性赔偿不仅宣示了对被告行为否认，而且意在制止行为人重犯这种行为，并且可能进一步制止其他人效法这种行为。[1]
现行商标法修正前，商标法并没有惩罚性赔偿的明确规定。2001年修正的商标法第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权人所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。但在司法实践中，法院在适用法定赔偿时，侵权人的主观过错被认为是体现“侵权行为情节”的重要因素予以考虑。如果认定侵权人故意侵权，法院酌定的赔偿数额相对较高。另外，最高人民法院颁发的一系列指导性文件也体现了适用惩罚性赔偿的司法政策。如2007年《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》第13条指出要“贯彻全面赔偿原则……考虑当事人的主观过错确定相应的赔偿责任”。2009年《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》第5条指出要“坚持全面赔偿原则，依法加大赔偿力度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的赔偿责任”。2009年《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条指出要“增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果”。以上说明，原商标法虽然没有明确规定惩罚性赔偿，但已经暗含了惩罚性赔偿原则，司法实践和司法政策也体现了惩罚性赔偿原则。
2013年修正的现行商标法不仅将原来暗含的、实操中的惩罚性赔偿作了明确规定，还规定了具体的计算方法。根据该法第六十三条第一款，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得利益确定；权利人的损失或者侵权人的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
司法实践有观点认为，根据上述规定惩罚性赔偿原则只适用于权利人损失、侵权人获利或商标许可使用费能够确定的情况。也就是说，惩罚性赔偿原则不适用于法定赔偿的情况。我认为，以往的司法实践和司法政策告诉我们，现行商标法施行前惩罚性赔偿原则主要体现在法定赔偿适用过程中。现行商标法第六十三条第三款也规定了法定赔偿，除赔偿上限大幅提升至300万元外，其条文表述与原商标法无实质差异。故法院在适用现行商标法的法定赔偿时，也应当考虑侵权人的主观过错因素，不能排除惩罚性赔偿原则。
根据现行商标法，赔偿数额的四种计算方式遵循一定的次序，分别是权利人损失、侵权人获利、商标许可使用费合理倍数、法定赔偿。故惩罚性赔偿的适用可以分为两种：以前三种计算为基数适用一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿；法定赔偿时适用的惩罚性赔偿。
二、广州知识产权法院适用一倍以上三倍以下惩罚性赔偿的情况
广州知识产权法院自2014年12月成立至2016年8月，共受理商标类案件（基本为民事侵权纠纷）578宗，审结504宗。在审结的案件中，没有发现一例适用一倍以上三倍以下惩罚性赔偿的案件。[2]作为专门的知识产权法院，作为中国三家知识产权法院中侵权案件最多的法院，在近两年的司法实践中没有发现一例相关案件，值得思考。
三、原因分析
（一）法定赔偿适用比例过高
随机抽取广州知识产权法院100宗商标侵权民事纠纷案件进行分析，发现适用法定赔偿的比例高达97%。[3]导致法定赔偿比例过高的原因可以归结为“客观不能”和“主观不愿”。所谓客观不能，是指知识产权的无形性和权利人的举证不足导致权利人损失和侵权人获利难以确定。所谓主观不愿，是指权利人基于诉讼成本等原因主观上不愿适用前三种计算方式确定赔偿数额。
1.知识产权无形性导致的客观不能
知识产权赔偿难，是一个世界性的难题。不仅商标侵权案件的赔偿认定难，专利和著作权侵权案件的赔偿认定也难。不仅我国的司法实践认为难，国外的司法实践也认为难。从某种意义上说，正是因为权利人损失和侵权人获利难以准确计算，才有了法定赔偿制度。但知识产权为何赔偿难，根本原因在于知识产权的无形性。因为无形性，它本身的价值难以评估和计算。因为无形性，若干个知识产权可以共存于一个产品载体上，每一个知识产权都可能对产品利润作出贡献，难以区分。如根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条，人民法院确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利产生的利益，应当合理扣除。又如新百伦商标案，一审法院根据侵权产品获利判赔9800万元，二审法院认为被诉产品上除了侵权商标还有合法商标，引发消费者购买欲望的主要是合法商标的较高声誉和产品的较好质量，侵权商标对该产品获利的贡献率较低，故改判500万元。[4]也因为无形性，一个知识产权可能被若干个侵权人同时侵犯，这些侵权人对权利人造成的损害同样也难以区分。
2.权利人举证不足导致的客观不能
关于权利人损失。为证明权利损失，权利人通常提交自己的财务账册或对损失数额的专项审计报告。对于前者，侵权人往往抗辩该证据是权利人单方出具的材料，无法确定其真实性。对于后者，侵权人往往提出审计机构没有资质不合法，审计由权利人单方委托、财务账册由权利人单方出具不真实，损失由多方面原因导致与被诉行为缺乏因果关系等抗辩意见。这些均容易导致权利人的实际损失难以认定。
关于侵权人获利。侵权获利的财务账册掌握在侵权人手中，权利人无法取得，故一般申请法院调取或证据保全。由于侵权人法治意思淡薄，能拖则拖、能躲则躲；法院证据保全的人力有限，一般由经办法官和书记员执行；法院对于妨害民事诉讼行为的惩处偏于保守，缺乏足够的威慑力。法院采取证据保全的效果并不理想。
商标许可使用费。在权利人将商标许可给自己开办的企业或关联企业使用的情况下，侵权人往往抗辩两者存在利害关系，无法确认使用费的真实性。在权利人许可非关联性企业使用的情况，许可合同往往没有备案，或权利人未能提交合同切实履行的凭证，导致许可使用费标准难以证明。
3.权利人的主观不愿
对于大多数索赔金额不超过法定赔偿上限300万元的案件，即便法院全额支持原告诉讼请求金额，也在法院自由裁量范围内，权利人认为此时没有太大必要举证证明其实际损失或侵权人获利。比如随机抽取广州知识产权法院100件商标民事纠纷案件进行分析，发现权利人平均索赔金额仅为8.5万元。[5]另外，由于权利人的委托代理人个人素质不高、能力不强、对证据调查收集不力，权利人根据诉讼成本与效益的分析计算认为举证并不经济等原因，也容易导致权利人不愿举证，要求法院直接适用法定赔偿。
（二）法律规定有待进一步明确
1.如何认定情节严重
根据现行商标法第六十三条第一款，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以适用法定赔偿。但情节严重如何把握，需要司法实践进一步摸索总结，也需要法律根据司法实践的情况进一步明确。
2.根据证据妨害制度确定赔偿数额时能否适用惩罚性赔偿
现行商标法第六十三条第二款规定了证据妨害制度。该款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。从该款与惩罚性赔偿条款分列的结构分析，以及从该款规定人民法院可以“参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”的字面理解，似乎不能适用一倍以上三倍以下惩罚性赔偿。
但该款实际是对侵权人妨害举证时对其侵权获利的推定。如《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条明确规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。既然如此，在“参考权利人的主张和提供的证据”不宜全额支持权利人主张的情况下，似乎也存在以推定的侵权获利为基数，对于恶意侵权且情节严重的行为适用一倍以上三倍以下惩罚性赔偿的空间。如权利人主张赔偿100万，法院参考权利人主张和证据推定侵权人获利20万，但由于恶意侵权且情节严重，故法院决定适用三倍惩罚性赔偿，最终判决侵权人赔偿60万元。
四、几点建议
与填平赔偿原则的弥补功能不同，惩罚性赔偿原则具有惩罚和威慑功能。现实生活中，恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等并不少见。对于这类严重侵权行为，仅仅弥补权利人的损失是不够的，甚至可以说是对该侵权行为的变相放纵。只在法定赔偿中适用惩罚性赔偿也是隔靴抓痒。唯有适用一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿，才能有效打击侵权和防范侵权再次发生。但广州知识产权法院近两年的数据显示一倍以上三倍以下惩罚性赔偿未得到真正适用。可以说，惩罚性赔偿想说爱你不容易。为将惩罚性赔偿制度落到实处，充分发挥其对严重侵权行为的惩罚威慑作用，根据上述原因分析提出以下建议：
（一）客观来说，对于一些索赔金额不超过法定赔偿上限的案件，特别是索赔金额不超过50万元的相对简单案件，法院综合考虑商标知名度，侵权行为性质，侵权人的主观过错，合理开支等因素，通过法定赔偿即能或基本满足原告的索赔主张，完全能解决实际问题。故对这部分简单的案件没有必要强求适用一倍以上三倍以下惩罚性赔偿。
（二）权利人应当强化证据意识、提高举证能力，努力证明其实际损失和商标许可使用费的数额。如对于实际损失的举证，尽量收集保存在政府机关或权威部门的相关财务数据资料，如向税务部门提交的数据，向证券发行单位提交的数据等等。这些证据具有较高证明力，容易被法院采纳。又如商标使用许可费，权利人要未雨绸缪，将许可合同备案，并保存使用费的支付凭证。
（三）法院应当加大对妨害民事诉讼行为的惩处力度，保障证据保全的顺利实施，为切实查明侵权人获利打下良好基础。对于妨害法院证据保全的，除了适用证据妨害制度判决被告败诉外，还应当严格依照民事诉讼法相关规定，对被告或相关责任人采取罚款、拘留等强制措施，必要时追究刑事责任。
（四）最高人民法院应当根据各地司法实践情况，尽早明确商标法第六十三条第一款中“情节严重”的情形。同时应当明确，在法院根据商标法第六十三条第二款证据妨害制度认定侵权人获利时，可以适用一倍以上三倍以下惩罚性赔偿。
