假冒注册商标罪与假冒专利罪想象竞合的认定

时间:2018-06-22

    炎炎夏日,雪糕总能拯救我们于“水深火热”中,“绿色心情”“巧乐兹”“大布丁”是吃货耳熟能详的雪糕品牌,每年其销量都位居市场前列,利润可观,拥有较高的市场知名度和良好的市场信誉,不法分子往往铤而走险,生产、销售假冒知名雪糕品牌的产品,而且往往不仅假冒注册商标,还假冒雪糕产品的同款外包装设计,那么这种行为应该如何认定呢?在仇海营、崔留芷等六被告假冒注册商标罪一案中,法院认定上述行为同时侵犯商标权和专利权,符合假冒注册商标罪和假冒专利罪的构成要件,依法认定构成假冒注册商标罪一罪!全文共计4778字,阅读时间约13分钟。


    裁判要旨

    本案中,被告人仇海营明知“伊利”、“蒙牛”商标为注册商标,且上述两家公司生产的雪糕、冰激凌产品也在消费者当中有着重要影响,仍为获取经济利益,伙同被告人崔留芷、闫双全、闫庆文、黄学礼生产假冒的伊利“巧乐兹巧脆棒”雪糕、“大布丁奶油口味”雪糕,伙同被告人闫中波生产假冒蒙牛公司的“绿色心情绿莎莎”雪糕,假冒产品的包装足以使消费者将仇海营组织生产的雪糕同伊利公司、蒙牛公司的相关产品相混淆,并将其误认为是伊利公司和蒙牛公司的产品。上述行为分别侵犯了伊利公司、蒙牛公司的注册商标权及外观设计专利权,符合假冒注册商标罪及假冒专利罪的构成要件,依法构成假冒注册商标罪,属情节特别严重的情形。


    评论:本案的争议焦点是,行为人在同一商品上既使用了与权利人注册商标相同的商标又使用了与其外观设计专利相同的外观设计,其行为同时符合假冒注册商标罪和假冒专利罪的构成要件。根据刑法的基本理论,行为人实施一个行为触犯数个罪名,属于想象竞合犯,一行为数罪为实质的一罪,依法应择一重罪论处。根据《刑法》第二百一十三条规定假冒注册商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。而根据《刑法》第二百一十六条规定假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。本案中,六被告人的涉案非法经营数额已达假冒注册商标罪的“情节特别严重”情形,法定刑重于假冒专利罪,依法应构成重罪,即假冒注册商标罪一罪。

    案情简介

    1、2002年至2008年,伊利公司先后注册了“伊利+双月(图形)”“巧乐兹”、“卡通人”三个商标;并申请了名称为“包装袋(大布丁奶油口味)和包装袋(巧乐兹脆巧棒)”的外观专利。

    2、2004年至2006年,蒙牛公司先后注册了“蒙牛+图形”、“绿色心情”商标,并申请了名称为“雪糕包装袋(绿色心情绿莎莎)”的外观专利。       

    3、2008年4月至7月,被告仇海营与崔留芷、闫双全、闫庆文合作生产假冒内蒙古伊利公司产品“巧乐兹”“大布丁”,非法经营数额达3190158元。

    4、2008年4月至7月,被告仇海营与闫中波合作生产假冒内蒙古蒙牛公司产品“绿色心情”,非法经营数额达1914160元。

    5、公诉机关指控上述被告人的行为分别侵犯伊利公司、蒙牛公司的注册商标权及外观设计专利权,符合假冒注册商标罪和假冒专利罪的构成要件。

    5、法院认定公诉机关指控的罪名成立,六被告依法构成假冒注册商标罪。


    裁判要旨


    1、被告人仇海营等人实施了侵犯注册商标权的危害行为,构成假冒注册商标罪。未经注册商标人的许可,且明知伊利公司和蒙牛公司的商标均为注册商标,仍然在同一种商品上使用与蒙牛公司和伊利公司相同的注册商标,对其实施的假冒注册商标的危害行为存在主观故意,基于主客观相统一,可以认定被告人仇海营等人构成假冒注册商标罪。

    评论:所谓商标,是指能够将其商品或者提供的服务与他人的商品或者提供的服务区别开来的,具有显著特征的可视性标志。目前,市面上存在大量假冒知名品牌商标的商品,不法分子通过攀附知名商品,利用其较高的市场信誉,假冒注册商标,获取高额的营业利润。本罪侵犯的客体是他人合法的注册商标专用权。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”,应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;(二)假冒两种以上注册商标,非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;(三)其他情节特别严重的情形。

    本案中,被告人仇海营伙同被告人崔留芷、闫双全、闫庆文、黄学礼在同一种商品上使用与伊利公司注册商标相同的商标及外观设计专利生产、销售假冒雪糕产品,非法经营数额为3119998元;还伙同被告人闫中波在同一种商品上使用与蒙牛公司注册商标相同的商标及外观设计专利生产、销售假冒雪糕产品,非法经营数额为1773680元,六被告人的非法经营数额均达“情节特别严重”,应适用情节特别严重的法定刑。

     

    2、被告人仇海营等人实施了侵犯外观设计专利权的危害行为,符合假冒专利罪的构成要件。伊利公司于2002年和2006年分别向国家知识产权局申请了名称“包装袋(大布丁奶油口味)”的外观设计专利和“包装袋(巧乐兹巧脆棒)”的外观设计专利。蒙牛公司于2004年5月25日向国家知识产权局申请了名称为“雪糕包装袋(绿色心情绿莎莎)”的外观设计专利。被告人仇海营等人在同一种商品上使用与上述两家公司相同的外观设计,其外包装足以使一般消费者将其制售的雪糕产品相混淆,并将其误认为是伊利公司和蒙牛公司的产品而消费。其行为符合假冒专利罪的构成要件。

    评论:在司法实践中,应区分专利侵权和假冒专利罪。“有侵权不一定有假冒”,二者不可混淆。

    假冒专利罪主要指未经许可使用了他人的专利号,侵犯专利标记权,情节严重的情形。其构成要件主要包括两个方面:客观上,具有假冒专利的行为且情节严重,主观上为故意,但是并不要求具有特定的目的,由此区别于要求具有生产经营目的的专利侵权。

    专利侵权主要指未经专利权人许可,以生产经营为目的,实施了依法受保护的有效专利的违法行为。构成专利侵权行为的要件包括两个方面:形式条件和实质条件。其中,形式要件主要有:(1)实施行为所涉及的是一项有效的中国专利;(2)实施行为必须是未经专利权人许可或者授权的;(3)实施行为必须是以生产经营为目的。对于行为人是否具有主观故意并不是形式要件,仅作为衡量其情节轻重的依据,而假冒专利罪要求行为人必须具有主观故意。

    “有假冒不一定有侵权”,例如,行为人使用了自己的专利技术,但是却在产品或产品包装上,未经许可使用了他人的专利号,但是并不是以生产经营为目的,该行为并没有侵犯专利权,但是符合假冒专利罪的构成要件中的行为要素。

    在司法实践中,往往会出现专利侵权和假冒专利的竞合,在本案中,仇海营等人未经许可使用了蒙牛公司和伊利公司的外观设计专利,侵犯了专利使用权,同时其行为也符合假冒专利罪的构成要件,情节严重的,可构成假冒专利罪。《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条规定下列行为属于专利法第六十三条第一项规定“在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识”属于假冒专利的行为。


    实务经验总结

    1、假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的。其中,“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。“使用”,是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。


    2、假冒专利罪的犯罪构成要件:

    (1)客观构成要件:本罪的犯罪对象是专利,包括发明、实用新型、外观设计,行为是假冒专利的行为,即未经许可,使用他人的专利号。

    (2)主观构成要件:行为人主观上为故意,即明知其未经他人许可,擅自使用他人专利,不要求具有营利目的。


    3、假冒他人专利的行为具体包括以下四种情形: (1) 未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的; (2) 未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的; (3) 未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;(4) 伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请件的。


    4、假冒专利必须达到“情节严重”的条件才构成犯罪:具有下列情形之一的,属于“情节严重”:1.非法经营数额在20万元以上或者违法所得数额在10万元以上的;2.给专利权人造成直接经济损失50万元以上的; 3.假冒两项以上他人专利,非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在5万元以上的;4.其他情节严重的情形。


    5、区分假冒专利罪和专利侵权。


    相关法律规定



    《中华人民共和国刑法》第二百一十三条 【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

    《中华人民共和国刑法》第二百一十六条 【假冒专利罪】假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

    《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

    第四条  假冒他人专利,具有下列情形之一的,属于刑法第二百一十六条规定的“情节严重”,应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:

    (一)非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;

    (二)给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的;

    (三)假冒两项以上他人专利,非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的;

    (四)其他情节严重的情形。

    第十条 实施下列行为之一的,属于刑法第二百一十六条规定的“假冒他人专利”的行为:
    (一)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;
    (二)未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的;
    (三)未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;
    (四)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

      

    案件来源

    仇海营等人假冒注册商标和假冒专利一案(2010)呼刑知初字第2号

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    延伸阅读

    【相关案例:假冒专利罪】

    张某甲、朱某犯假冒专利罪一案(2015)通中知刑初字第0001号

    “张某甲、朱某为谋取非法利益,在推销、宣传自己生产的锅炉清灰剂时,未经许可,在产品宣传册及网站上使用专利权人陆某的炉窑添加剂发明专利号ZL9710××××.4。2012年1月至2013年6月期间,被告人张某甲、朱某采用上述方法销售锅炉清灰剂,非法经营额为人民币491750元。被告人张某甲、朱某未经专利权人许可,擅自在其生产的锅炉清灰剂产品的宣传册和公司网页上使用专利权人的发明专利号,将产品冒充为专利产品,易使社会公众产生误认,侵害了专利权人的合法权益,且危害国家对专利的管理制度,非法经营额达491750元,情节严重,其行为已构成假冒专利罪。”


    张明、郑莉敏假冒专利一审案(2017)鲁1402刑初104号

    “2015年8月起,被告人张明、郑莉敏在未经专利授权的情况下,由被告人张明负责生产经营以及销售、采购仿冒包装盒等业务,被告人郑莉敏负责财务管理并提供银行账户收发货款等,二人在其经营的位于天津市静海区砖垛村加工厂以及在山东省乐陵市张桥乡设立的加工点内仿造德城区菁英坊床用水循环加热器厂生产的‘眠尔康’牌养生床垫,并在采购的外包装盒上印制使用未经授权的专利号ZL20112005××××.6,后将假冒的专利产品销售给金某、储某等人,经查被告人张明、郑莉敏销售假冒专利床垫金额达1658806元。”就指控的上述事实,公诉机关提供了相应的证据,认为被告人张明、郑莉敏之行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十六条之规定,构成假冒专利罪。



    作者:张颖律师

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