商品商标、服务商标和批发零售
商品商标指商品生产、经销等活动中使用的商标，如手机、汽车的生产与销售中使用的商标。服务商标指在提供服务时使用的商标，如运输服务、教育培训。服务商标所指服务是狭义商事服务，不是广义商事服务。
批发零售商是以商品的直接销售、代销、出租柜台商铺为主要经营方式的溶合多种性质商业活动的综合体，核心业务是将商品出售给顾客，但又溶合了营业场地出租、售前、售中、售后和宣传促销辅助性服务业态。批发零售从单一品种如药品批发零售到成千上万种商品的百货销售，从单一品种如药品的连锁经营到成千上万种商品的百货、超市连锁，批发零售商业活动多种多样。定义和理清批发零售商业内涵和性质，才可能找到恰当的商品商标或者服务商标对应的内容，才能确保有关分析论证符合商业活动规律，商标注册与保护符合商业逻辑。为方便阐述起见，将百货、超市、便利店、专业链锁商店为代表的批发零售商业活动，不论网上网下，统称为“批发零售”。一个典型的批发零售商的活动可以归纳为以下一项或数项业务：（1）商品的销售：直接销售和代销；（2）提供销售场地；（3）提供售前、售中、售后和宣传促销服务。
商品的销售和批发零售业商品商标
商品的销售是指从商品生产者或者经营者（下称“商品提供者”）手中取得商品，然后向顾客出售，其特征是批发零售商对自己销售的商品在出售前拥有所有权或支配权。直接销售和代销是两种典型商品销售方式：直接销售，即批发零售商从商品提供者手中直接购入商品并通过本商店销售给顾客，其特征是商品的所有权和支配权先从商品提供者手中转移到批发零售商，再转移到顾客的商品流通过程。批发零售商对商品出售承担直接责任。商品的代销，即批发零售商在未支付商品提供者货款的情况下，先从商品提供者手中取得商品，并通过本商店销售给顾客，取得收益再按约定支付商品提供者货款，未销出的退还商品提供者，商品能否出售由商品提供者承担完全责任，批发零售商不承担商品未能出售的责任和风险。其特征是在商品出售给顾客前，商品的支配权从商品提供者手中转移到批发零售商，但商品所有权并未转移，仍归商品提供者，当商品出售给顾客，则商品所有权和支配权一次性转移到顾客手中。批发零售的商品直接销售和代销行为均涉及商品的所有权或支配权转移，属于典型的商品销售行为，由此，批发零售商的商品销售活动中使用的商标属于商品商标。批发零售商可按销售商品的品种确定商品商标的注册类别和项目。
批发零售商的销售行为作为服务商标的障碍。
批发零售销售行为能不能作为一种特定服务业态？注册一个“批发零售”服务商标就代表所有商品经销活动的商标？这应当是所有希望通过商标注册来保护自己商业信誉的批发零售商的期望。如果承认“批发零售”行为是一种特定服务并且提供“批发零售”服务商标注册，意味着我们认可商品经销活动既有商品商标又有服务商标的双重属性，会产生交叉重叠关系和负面效应。承认一个“批发零售”服务商标包括了所有经销商品上的服务，等于取代在成千上万种商品上注册商品商标的选择，虽然免除了逐一商品上注册商标的烦恼，但如此一来，每个商标注册人（不仅仅是批发零售商）只需注册一个“批发零售”服务商标就可以不需再在具体商品上逐一申请，再也不用考虑注册指定使用商品的性质与区别。这事实上构成一个“批发零售”服务商标取代所有商品上的商品商标，从而可能会彻底摧毁现行的以商品分类（类似）来注册商标的规则，显然这是难以接受的，也不符合市场商业运行规律。如果“批发零售”商标仅仅针对批发零售服务而与所经销的商品无关是否可行？理论上可以，但实际上，这样的“批发零售”服务商标脱离了批发零售经销商品，就不具备排斥第三人在对应商品的生产或者经销活动中使用相同或者近似商品商标的权利，则“批发零售商标”就可能失去其商业价值，从而也可能丧失商标使用和注册的意义。而允许“批发零售”服务商标排斥第三人在对应商品（从一种商品到所有商品）上的使用，相当于承认“批发零售”服务商标取代了所有经销商品的商品商标的效力。这不切实际的，也不符合市场商业规律和公平原则。
提供销售场所和批发零售业服务商标
提供销售场所最典型形式就是柜台商铺出租。即批发零售商向商品提供者出租柜台或商铺，由商品提供者自行通过柜台或商铺将商品销售给顾客，批发零售商提供必要的商品展示、存放、保管等售前，包装、计量等售中，打包、结算、交易凭证、信息等售后协助和服务。提供销售场所的实质是批发零售商提供了一个商品流通通道服务，在整个流通过程，批发零售商未涉及商品所有权和支配权的转移，商品的所有权和支配权跳过批发零售商，直接转移到顾客手中。批发零售商在商品销售过程过程只提供销售所需场所和必要的售前、售中、售后协助和服务，是为实现商品的所有权从提供者转移到顾客、达成交易服务。显然，提供销售场所是批发零售商以自己拥有的柜台或商铺为工具向商品提供者提供商品销售的场地通道服务，其性质应当属于服务商标。可以考虑在注册用《类似商品和服务区分表》第35类替他人推销项目下，设立“为他人商品销售服务（批发零售商经营场所提供）”的服务商标项目，其内涵与现存的第35类项目下的“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”并无本质区别，都是为经营商家提供了“经营场所”，只不过一个在线上，一个在线下。
售前、售中、售后、宣传促销服务和批发零售业服务商标
批发零售商通常或多或少都会为通过本店销售的商品提供商品展示、存放、保管等售前，包装、计量等售中，打包、结算、交易凭证、交易信息等售后服务，也会以劳务、海报、宣传单、视频等多种形式，对通过本店销售的商品进行宣传促销。所有这些如服务于批发零售商自己销售的商品，则是自己商品经销行为的一部分，不构成服务商标所指内容。如果针对的是柜台或商铺承租者销售商品活动，则构成服务商标所指内容。其中的商品展示、宣传促销服务可以归于广告宣传服务，已包含在第35类广告项目下，可以考虑在第35类广告项目下，增加“商品展示、宣传促销服务（零售商为他人销售商品服务）”。将存放、保管等售前，包装、计量等售中，打包、结算、交易凭证、交易信息等销售过程服务在第35类替他人推销项目下设立“为他人商品销售服务（批发零售商为他人提供销售过程中的服务）”的服务商标项目。
尼斯国际分类的做法
世界知识产权组织公布最新版本尼斯国际分类《商标注册用商品和服务分类》将“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”作为第35类服务商标的注册项目。首先，这是国际组织首次将商品的销售行为作为服务商标对待，是对传统服务商标概念和内涵上的一次突破，至少名义上是如此。其次，除上述项目外，并无其它零售商业活动纳入其中，表明国际组织将“零售”行为作为服务商标还是很慎重的，也说明国际上分歧不小，并未达成共识。药品连锁经营是国际上很成熟的药品特许经营商业模式，零售商期望其使用中的“商标”受到商标法保护的愿望强烈，国际社会为其开了一个口子，但就此断言“零售”作为一个特定的服务商标将纳入国际商标注册体系还有待观察。
解读我国第35类的“药品、医疗服务器零售和批发服务”
随着最新版本尼斯国际分类《商标注册用商品和服务分类》将“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务”作为第35类服务商标的注册项目，2017年国我商标局颁布的《类似商品和服务区分表》第十一版也相应增加了一节“药品、医疗服务器零售和批发服务”（下简称“药品批发零售”），并且将“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”等若干类似服务纳入其中，正式开放受理该项目上的商标注册申请。首先，我国是被动按尼斯《商标注册用商品和服务分类》最新版本的调整而增加的相应内容，并不能就此断言我国商标注册当局开启了全盘接受“批发零售”作为特定服务商标注册项目进程。事实上，我国并未就“批发零售”作为特定服务商标的形成成熟的理论和达成共识，行政和司法实践也存在相互矛盾和分歧。其次，商标局在对增加此项目的解释中这样说“将商品集中和归类（运输除外）以便顾客看到和购买是一项为鼓励顾客购买而提供的服务总和，可以通过传统实体商店，也可以通过互联网销售平台提供”。从这解释中可以读出，虽然字面上药品批发零售纳入了第35类服务商标的注册内容，但其实质内容性质上仍然特指销售中的辅助服务内容，并不是商品的销售行为（买卖）本身，从而仍然严格地划清了销售行为和为销售活动服务行为的区别。同时这个说明反映出商标注册当局的矛盾和谨慎心态，一方面，为适应新的尼斯分类和市场呼吁，有必要将药品批发零售等纳入服务商标注册体系，另一方面，又声称药品批发零售服务的内涵是为销售活动服务行为的总和，而不是销售行为本身，表现出对将“药品批发零售”纳入服务商标注册体系的保留心态。第三，一个商品或者服务项目的划分和归类应当反映该商品或服务最本质内涵。药品批发零售的本质内涵是什么？当然是销售药品行为（买卖）本身，是达成商品的买与卖，一切活动都围绕这个核心，其它都是为“买卖”达成的辅助服务。然而，忽略销售行为这个药品“批发零售”的核心，以辅助的药品销售服务总和取代“销售行为”本身作为药品“批发零售”服务商标的实质内容，未反映“批发零售”的本质是“买卖”，似乎有舍本求末之嫌，欠缺名正言顺，还可能产生误会，以为通常销售意义上的“批发零售”行为已纳入服务商标注册体系。第四，理论上说，无论是尼斯《商标注册用商品和服务分类》还是我国的商标注册用《类似商品和服务区分表》，虽然都是商标注册确权和保护程序中使用的规范文献，但不是严格意义上的法律文件，各国可以根据市场和商业模式变化有所调整，增加或者减少商品和服务注册项目是常态。因此，仅仅依据此增加项目就断言我国即将“批发零售”作为一项特定的服务商标纳入注册体系为时尚早。
其它主要国家和地区的做法
美国接受百货、药品、运动用品等各类批发销售的服务商标申请，反映美国法律事务的务实做法，先实践，再通过司法案例和实践解释说明。英国、欧盟等与中国类似，参照尼斯分类处理。部分国家将各种“批发零售”连锁的管理行为作为一种特定服务商标，绕开“批发零售”的具体销售行为。虽然各国都在努力以各种形式试图解决“批发零售”的商标注册难题，但应当还没有找到广为接受的办法。
结束语和建议
由此可见，错综复杂的溶合多种商业活动为一体的商品批发零售既包含商品商标的内容，也有与服务商标相关内容，客观上决定将其作为一种特定的服务内容纳入商标注册与保护体系存在障碍，也难准确反映批发零售商的商业本质和活动规律。可考虑的做法是在充分分析“批发零售”商业活动性质和特点的情况下，适当增补修正服务项目，为其中符合服务商标性质的服务行为在现行商标注册与保护体系内找到对应的解决办法，将“批发零售”中的服务分门别类科学地纳入商标注册体系。如果一定要在一个项目下呈现批发零售除销售外的服务总和，也可以考虑在第35类单独设立“批发零售中的服务”一节，其中可包括上面提出的“为他人商品销售服务（批发零售商经营场所提供）”、“为他人商品销售服务（批发零售商为他人提供销售过程中的服务）”、“商品展示、宣传促销服务（批发零售商为他人销售商品服务）”外，可以考虑将“批发零售服务（场地提供、展示宣传促销、销售过程中的服务）”作为一揽子批发零售商为他人商品销售服务总和，同时将现存的“为商品和服务的买卖双方提供在线市场”移到到该节。
来源：高光伟
