笔者承办知识产权类案件多年。由于对此类案件法律性质判断、犯罪构成要件认定不一致，尤其商标犯罪，在我国《刑法》中，主要涉及三项罪名（假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪），导致在实际司法过程中，往往因办案人员刑法思维的偏差，将商标民事侵权的认定标准扩大使用到刑事司法领域，严重影响司法公信。
笔者对办理的六十余件商标犯罪案件进行梳理总结，提炼了办理此类案件应当遵循的基本刑法思维。希望通过以下三起案例，为法律人正确把握和熟练运用刑法思维提供裨益。
“罪刑法定”原则：
玻璃胶等于家用胶水吗？
“得力”是文具中的著名品牌。如果在工程装修使用的玻璃胶上使用“得力”商标，且涉案金额达百万元，是否构成假冒注册商标罪？
根据《刑法》第二百一十三条关于假冒注册商标罪，是指“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的行为，因此是否构罪，要看这两件商品是否是“同一种商品”。
工业生产所用的胶水与家用胶水，原料区别不大，功能也一样，都可以称为“胶水”或“粘合剂”，日常生活中可以将二者看作“同一种商品”。然而，在法律上，判断“同一种商品”的标准是“商品分类表”。工业用胶的法定商品名称是“工业用粘合剂”，属于商品国际分类第1类；而家用胶水的法定商品名称是“文具用或者家用粘合剂”，属于商品国际分类第16类。二者连“同一类商品”都不是，就更不用说是“同一种商品”。因此，在工业胶水上擅自使用文具胶水的商标，在法律上并不构成商标犯罪。
美国社会法学派奠基人霍姆斯有句著名的法律格言“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”这句法律格言非常经典，但在办理商标犯罪中是不适用的。在办理商标犯罪案件中如果不加以检索、甄别，而以日常生活经验为标准，可能扩大刑法的打击面。特别要避免将商标民事侵权判定中“类似商品或者服务”的认定标准扩大适用到刑事司法领域，这就是商标犯罪中“罪刑法定”的刑法思维。任何一个行为，只要不符合犯罪构成要件，就不应作为犯罪论处。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”就是对罪刑法定原则最经典的表述。正如德国学者李斯特所说，刑法既是自由人的“大宪章”，也是犯罪人的“大宪章”，从更高层面的价值追求是限制国家的追诉范围和条件，是对国家公权力的制约。
“疑罪从无”原则：
“GCCUI”“GUCCL”傻傻分不清楚
2012年，一起销售假冒奢侈品牌箱包案难煞承办检察官。犯罪嫌疑人刘某因销售假冒“LV”“GCCUI”等品牌箱包被公安机关查获。其销售账本中除其他品牌外，还记有疑似意大利古驰公司“GUCCI”的拎包，销售金额为12万元，同时公安机关在其店中现场查获2只“GUCCI”品牌拎包，可以说物证、书证齐全。
但是，刘某辩称其店中销售的箱包并非意大利名牌“GUCCI”，而是南韩品牌“GUCCL”，账本中系草写，到底是“GUCCI”还是“GUCCL”难以区分。此后，刘某又向承办人递交了一只尚未销售掉的“GUCCL”拎包，辩解店中查获2只“GUCCI”拎包是进货时顺便买来自用。因此，刘某是否侵犯“GUCCI”品牌商标分歧较大。
账本记载模糊、提交“GUCCL”拎包物证、辩称“GUCCI”拎包为自己使用，都是对定案不利的证据。最终，承办检察官本着“疑罪从无”的原则，将账本中无法区分“GUCCI”和“GUCCL”的金额全部予以扣除。
“疑罪从无”被认可为现代国家应当遵守的基本司法原则。在放纵犯罪和冤枉无辜之前，有限选择避免冤枉无辜，这是更高目标，也是近年来刑事司法的一种价值导向。
此外，这起案件提醒我们在刑事案件办理过程中，为避免陷入“犯罪嫌疑人无理狡辩”的主观臆断，充分重视证据复核及听取犯罪嫌疑人的辩解尤为重要。
程序保障理念是西方法律文化的“舶来品”。圣经作为基督教最高的经典文献，包含了大量关于审判和听证的故事。最初的听证源于上帝对亚当和夏娃的审判。在把亚当和夏娃逐出伊甸园之前，上帝举行一场听证会。上帝问了亚当和夏娃同样三个问题：是否吃了果子？谁引诱你吃的？是否知道违反了天国的纪律？有人形象地形容前两个问题是有关事实认定，第三个问题是关于法律适用的。由此可以看出万能的上帝处分亚当和夏娃时，都给了他们充分申辩的机会，我们有什么理由不去听听被告人或辩护人的意见？如果承办人在上述案件的办理中，陷入“先入为主”的意识，认为有账本、有赃物，现场扣押的“GUCCI”拎包一定是用于销售牟利，实际上就是变相剥夺了嫌疑人的辩护权利。因此，应充分听取辩护意见，牢固树立“辩护权的充分保障”思维，让被告人、辩护人畅所欲言，“兼听则明”，保障犯罪嫌疑人程序权利，维护程序正义。
“证据裁判”原则：
消失的白酒
刘某将数十箱假冒洋河股份有限公司的海之蓝、天之蓝白酒销售至江西九江，用于婚宴销售，销售金额4.8万元。根据采购人反映，除此之外，他还从刘某处进过两箱高档梦之蓝M3系列白酒，如果全部算上，刘某涉案金额达5万元，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。
但这两箱酒已经被参加婚宴的嘉宾喝光，酒的真假已经无法鉴定。按照常理判断，刘某销售的洋河系列海之蓝、天之蓝都是假酒，梦之蓝也一定是假酒。但是经验的判断不能代替法律的判断。认定梦之蓝也是假酒，必须要有确实充分的证据，在无法查清白酒来源、无法进行鉴定的情况下，根据“证据裁判主义”的刑法思维，只能作出有利于犯罪嫌疑人的认定。
在人类确立严格的“证据裁判主义”的思维理念之前，都经过“神明裁判”的历史时期。中国“皋陶治狱”的传说“遇不平，令神兽触之”就是其中之一。这种“法官神探式”的司法文化强调真相重于一切，法官集侦查、公诉、审判于一身享有极大的裁量权，这时的法官并非中立的裁判者。再比如古罗马的用决斗解决疑难案件，其理论基础就是上帝会帮助有理的一方战胜无理的一方。“神明裁判”是非理性的，无科学依据，无因果关系，具有很大的或然性和偶然性。
14世纪“神明裁判”逐渐被“纠问式”审判取代，将证据效力分为三六九等，核心就是奉行口供为证据之王，口供具有最高的证明力，一个案件即使证据再充分，没有口供也不能定案，这就是“口供决狱”，也因此产生为了获取口供不择手段地选择刑讯逼供，造成冤假错案。“神明裁判”和“口供决狱”，都是人类在确定“证据裁判”思维之前所走的弯路。只有奉行最严格的“证据裁判”原则才能最大限度防止冤假错案。罗马法时代有句法律格言“在法庭上，凡是有证据证明的事实，即应视为存在；凡是没有证据证明的事实，则一律视为不存在的。”
应当说，近现代语境下的刑法思维深刻体现着人类在罪刑关系问题上的认知智慧和精神成果。它既是推动刑事法治建设的精神力量，也是维系刑法职业共同体的无形纽带；既是该共同体内部成员之间得以达成共识并进行相互交流的最基础的一方“平台”，更是“刑法人”角色识别的标志性特征。诚如有的学者所言，“法治是一种思维方式”，中国能否步入法治社会，关键要看法律思维方式能否深入人心。无疑，我国刑事法治建设与刑法思维的关系亦不例外。
作者：悄悄法律人 微信ID：qiaoqiaolawyer
