作者简介：
倪朱亮，法学博士，中兴通讯股份有限公司知识产权部知识产权律师
申楠，中兴通讯股份有限公司知识产权部部长
胡毅，中兴通讯股份有限公司知识产权部副部长
内容提要：继美欧市场之后，中国正成为第三极专利诉讼市场。标准必要专利诉讼作为专利纠纷的特殊类型，常涉及SEP费/费率的裁定。在美国法域下，法院倾向于基于当事人之间的协商、商业导向与追求高效的SEP费/费率，做出超过诉讼请求的裁判。欧洲法域下，如果当事人愿意达成全球许可协议，法院可做出全球性的SEP费/费率判决。现阶段我国侵权成本低、维权成本高、赔偿额低的司法环境下，极易出现司法“绑架”现象。尽管我国专利法司法解释有关于SEP“实施许可条件”的规定，但是机械诉讼与缺乏推进协商的制度保障，导致司法无法满足行业需求。为节省司法资源、尊重市场本质，法院依据司法解释做出判定时，可允许当事人约定第三方仲裁，同时充分考虑协商过程中的主观状态与禁令之间的关系，引导当事人协商解决SEP费/费率纠纷。
关 键 词：标准必要专利 许可费/费率 协商 禁令 第三方仲裁
Abstract: Following U.S. andEurope, China is becoming the third market for patent litigation. As a specialkind of patent disputes, SEP litigation often concerns the adjudicating ofpatent license fee. In the U.S. jurisdiction, the court’s judgement tends toexceed the litigation claim based 0px; max-width: 100%; clear: both; min-height: 1em; color: rgb(62, 62, 62); font-family: 'Helvetica Neue', Helvetica, 'Hiragino Sans GB', 'Microsoft YaHei', Arial, sans-serif; white-space: normal; text-indent: 2em; line-height: 1.75em; margin-bottom: 10px; margin-top: 10px; box-sizing: border-box !important; word-wrap: break-word !important; 微软雅黑, 'Microsoft YaHei'; color: rgb(0, 0, 0);">KeyWords: SEP;license fee/rate; negotiation; injunction; arbitration
继美欧专利市场火热之后，我国专利市场开始走俏，逐渐受到专利“巨头”的青睐。[1]与普通专利侵权纠纷不同，标准必要专利（以下简称SEP）纠纷常涉及专利许可费率的判定。SEP许可费或费率的高低直接关乎SEP持有人是否违悖FRAND原则、构成滥用市场支配地位。就国内专利诉讼而言，目前仅有广东省高级人民法院在华为技术有限公司与数字交互公司的SEP纠纷上诉案[2]中直接裁定SEP许可费率，绝大多数法院仅就个案专利许可费做出裁定。在我国现阶段侵权成本低、维权成本高、高额赔偿难度大的司法环境下，被诉的SEP实施人对SEP持有人的控诉有恃无恐，这反而形成了“司法绑架”现象。SEP的累诉不仅是SEP权利人“无法承受诉讼之重”，更导致司法资源的极大浪费。法院在SEP纠纷审理中，能否突破个案进行费率裁判、如何推进当事人在诉讼过程中协商确定费率呢？本文通过比较法研究比对不同裁判模式下SEP纠纷解决机制的差异化逻辑与理念，进而提出针对我国司法现状的改进建议。
一、域外司法经验
（一）美国：司法“自治”主义
美国具有全世界最丰富的专利诉讼素材，其专利诉讼司法实践经验常被其他国家视为“他山之石”。澳大利亚学者彼得•达沃豪斯在其《信息封建主义》一书中评价：当今知识产权保护全球化的模式，是20世纪80年代美国少数集团的愿景。由这些集团所指定的“知识产权”规则在知识产权问题上实现了对各国所拥有主权的侵蚀。因此，他将知识产权全球化标准称之为“信息封建主义”。[3]全球知识产权的美国化趋势是进入新世纪以来，美国政府顺应时代发展的结果与全球战略的胜利。通过与贸易相挂钩输出知识产权，实现知识产权的隐性霸权。在美国主导的专利法律成为全球性“游戏规则”时，研究美国专利司法实践具有现实意义。
专利诉讼绝大多数围绕三大主题：专利有效性、专利禁令与专利赔偿。三者之间相互关联、环环相扣。作为专利诉讼的核心目的，专利赔偿以填平为原则，以三倍惩罚为例外。专利费/费率是专利赔偿定量指标之一，是无法判断侵权所得或侵权所受损失时的重要选择。诉讼过程中，专利许可费/费率的协定常与禁令相伴。作为诉讼策略，禁令是原被告博弈专利许可费/费率的常用手段。倘若战术妥当，可实现诉讼一劳永逸的结果。2014年的TCL诉爱立信（Erricson）案[4]将此策略运用得淋漓尽致。在2015年5月1日申请禁令时，爱立信已经在全球有11次之多的SEP诉讼，并均要求法院签发禁令，而其中四起是TCL在加州中区法院南分院起诉。如此广泛的全球诉讼，使得爱立信陷入“滥诉”的形象。
2014年6月3日，爱立信在德州东区法院起诉TCL，要求法院认定爱立信遵循FRAND要求并判定TCL两项SEP（US6,301,556和US6,473,506）侵权。[5]2014年8月15日，TCL提出案件管辖权异议，随后爱立信提出反对意见。法院在2015年1月8日开庭审理双方意见，主审法官表示，如果爱立信修改起诉状的请求没有被驳回或者放弃请求的话，诉状中新增的5个Non-SEP将被一起移送。鉴于此，爱立信放弃了修改诉状的请求，并在同一天用这5个专利起诉TCL侵权。2015年1月30日，主审法官裁定案件移送至加州中区法院。2015年3月23日，TCL予以答辩并提出反诉。2015年6月29日，法院开庭审理禁令的申请。针对海外诉讼中法院已经颁布的禁令，美国法院是否需要考虑该情形，需要遵循“三步分析”原则：第一步，诉讼当事人与诉因是否相同，以及该案议题是否对两者之间的纠纷具有决定性作用。第二步，国外诉讼是否威胁到公共政策、存在压迫性、威胁到美国司法管辖权以及有失公平。第三步，禁令对礼让原则（comity principle）的影响是否可容忍。由于双方均有意向通过该案解决SEP的全球许可与赔偿问题，法院经考量最终裁定一个双向的临时禁令是有必要的。2015年7月10日，法院正式颁发包含如下内容的禁令：（1）在法院签发禁令的20天内，爱立信及其关联公司和TCL及其关联公司必须共同提出暂停所有涉及爱立信SEP诉讼（除本院外）。如果当地法律和诉讼程序不允许，或法院否决暂停请求，双方必须共同要求放弃诉讼，保留再诉权。（2）在签发禁令后，直到法院做出最终判决前，双方不许提出任何新的诉讼。（3）禁令并不禁止双方与第三方的诉讼。（4）除非法院做出其他判决，该禁令将在法院对该案作出最终判决后失效。
至此，该案涉及的管辖权异议和禁令争议以TCL完胜收尾。此案中，TCL的诉讼策略值得称道。爱立信发动全球诉讼要求禁令的目的在于威胁TCL接受其所提出的全球专利许可费率。既然如此，当TCL同意法官作为第三方裁定全球费率时，爱立信便失去了要求法官不下禁令的理由。另外，TCL以爱立信违反FRAND原则为由提出反诉，造就因与加州中区法院案件相同，法官遵循优先原则、避免司法资源浪费与诉讼判决相冲突的风险，实现案件集中审理。由于加州中区法院签发的禁令是双向的，这导致双方在禁令期间必须停止全球诉讼，转而基于双方协商同意由第三方裁判全球性的专利费率。
（二）德国：整体许可的肯定
2016年3月，德国杜塞尔多夫地区法院审理了圣劳伦斯通讯公司（Saint Lawrence）v. 沃达丰（Vodafone）案[6]，该判决参照了欧盟法院在华为/中兴案中的原则，并进一步阐明了反垄断法规制标准必要专利应符合的要求。杜塞尔多夫法院首次（至少在德国）评估了原告的实际许可报价是否符合FRAND原则。纠纷涉及一件无线通讯领域的专利，该专利属于3GPP组织制定的AMR-WB标准的一部分，该标准的价值在于改善了宽带语音传输过程中的语音质量。原告是非执行实体，其提供的全球专利包许可包括涉诉专利以及同一专利家族中的其他专利，许可费在其官网上公布，很多手机制造商都已接受了许可。被告是网络运营商，配销多种手机（尤其是第三方HTC的产品），另外，被告也以其个人名义销售手机。法院在判定被告侵犯了涉诉专利后，转而适用华为/中兴案[7]中设立的考量标准，并在细节问题上提供了进一步指导。
全球许可的专利包是否符合FRAND要求还要判断该专利包中的专利权是否都确实为SEP。本案中，并没有明显迹象表明权利人在专利包中掺加了Non-SEP，并通过SEP的实施强迫被许可人一并接受。被告也并没有充分证实存在这一问题。原告坚持只提供全球性的专利包许可协议。这并没有什么问题。一方面，全球性许可协议在移动通讯产业是规则性做法，许可的是一个企业集团的整体专利资产。事实上，被告在全球市场很活跃，经常性地签订全球性的许可协议，比如与原告的五个关联公司签订了有效的全球协议，对此原告提供了被告的媒体发布佐证。原告提供的协议是共同许可协议，所涉及的专利权部分由其关联公司所有，这种做法在本行业也很常见，符合FRAND原则。尽管原告只能对其名下的专利实行诉讼，但原则上也可以许可专利包里的外国专利资产。如果专利权人被迫只能许可某一个国家的专利，则有违FRAND倡导的自由谈判精神，同时也不符合行业的常规做法。
美国与德国在SEP纠纷解决中各因素对比情况见表1。
表1 美国与德国专利诉讼程序中若干因素对比
| 美国 | 德国 |
模式 | 充分协商+法院判定 | 基于协商的法院判定 |
法律原则 | 效率优先 | 效率与公平兼顾 |
判决效果 | 避免机械诉讼 | 避免机械诉讼 |
法律后果 | 从单个专利推及整个专利包 | 专利包 |
司法调解的作用 | 避免调解“工具化”，增加调解作为增强诉讼威信力的基础 | 强调协商中的自愿原则 |
二、域外司法的逻辑与理念
美国与以德国为代表的欧洲法院在SEP裁判模式中，除了强调法院的引导作用之外，特别重视SEP费/费率的协商程序。从理念上，效率、司法成本以及商业本质之间的平衡，是这些法院审理SEP诉讼的核心考量因素。司法程序设计上，前期诉讼进度十分缓慢，并穿插了诸多当事人均可提起的请求（或动议“motion”）。
2016年10月6日，美国联办贸易委员会（FTC）发布了关于专利实体企业（Patent Assertion Entities, 以下简称PAE）的超长研究报告。这份报告主要涉及诉讼与证据规则方面的调整，并涉及处理诉讼型PAE问题。在研究报告背景部分，FTC指出PAE以诉讼方式获得的许可费远低于前期诉讼阶段所支出的成本底线（low bounds）。同时，报告强调大量滥诉带来的司法资料的浪费、诉讼成本的增加以及诉讼过程中对商业本质的偏离。当前司法实践表明，只有1%的专利诉讼会进入庭审程序，在1%中仅有17%的专利诉讼会进入审判程序。这意味着，协商程序能够化解绝大多数的专利纠纷。设计协商程序的目的，在于给予双方更多充分协议的时间与机会。如果当事人任何一方“浪费”协商的机会，随着诉讼程序的推进，诉讼成本也随之增加，直至双方难以承受的程度。当然，法官并不会放任当事人之间的协商，通常会派一名退休法官主持，采用“单独小黑屋”形式分别摸底，减少/消灭争议点。如果任何一方在协商过程中表现出非善意（unwilling），主持人会记录并呈现给法官作为最终裁判的参考。对于非善意一方，法官会倾向于作出惩罚性的赔偿判决——在金额上往往是“天价”。
三、我国SEP诉讼的困境
（一）机械诉讼
近年来业界影响较大的几起SEP诉讼，例如“诺基亚诉华勤”、“张晶延诉子牙河”、“邱则有系列案件”，均围绕单个SEP提出诉讼，尚未涉及SEP包或费率的裁定。以目前涉诉范围最广的“邱则有系列案件”为例，该案件从2003年至今，被告范围涉及十余省市。此类型诉讼，围绕单个专利而频繁更换被告的机械诉讼导致大量司法资源的浪费。
基于“不告不理”的司法中立原则，民事诉讼中，原告的诉讼请求决定了法院的审理范围，除当事人的行为具有违法性、应当行使国家干预权的情况外，法院一般只应在原告请求的范围内就具体请求的事项进行审理。换言之，法官裁判断案的界限应以当事人的具体诉求为准，不宜突破原告的诉求而超出具体诉求裁判。如此一来，法官即使明白机械诉讼会浪费司法资源，但因对“不告不理”原则的遵循，他们有理由不突破诉求范围而做出SEP许可费率的判定。另外，超出原告诉讼请求范围的判决结果是无源之水、无本之木，不符合合并审理的法律规定；超判剥夺了被告部分诉讼权利，必然导致损害被告民事权利。从功利角度出发，目前法官司法考核中有案件改判率这一评价指标。尽管此指标饱受批评，但是在尚未改变司法评价体系的情形下，即使超出诉讼请求而做出判决更能满足当事人的真实诉求，但为避免因突破“不告不理”原则而被改判，法官倾向于“中规中矩”的表现。
（二）缺乏推进协商的制度保障
就我国司法实践分析，法院倾向于个案SEP赔偿额的裁定，而不是裁定SEP的许可费率。这带来两个后果：其一，倘若个案判决的具体数额高于SEP持有人与其他被许可人之间签订的SEP许可费，那么SEP实施人可能会起诉SEP持有人滥用市场支配地位而构成垄断。其二，倘若个案具体数额低于SEP持有人所签订的SEP许可费，那么，诸多被许可人将会以许可协议违反FRAND原则为由要求重新签订许可协议。如此一来，SEP持有人所签订的许可费率始终处于动摇状态。这增加了许可协议的执行风险与难度。因涉案专利的有效期限、司法诉讼的相对漫长性等劣势因素，如果司法仅判定赔偿金额，而不是一个确定的许可费率或者一定范围的许可指导价，那么无论赔偿结果如何，都无法与PAE所希望签订的FRAND许可费率之间形成直接的逻辑关系，无论是专利包中涉及的SEP专利价值平均化，还是从专利包中抽样调查SEP的价值，都会引发FRAND费率体系的崩盘。
对于SEP持有人而言，其希望通过诉讼的推进实现诉讼过程中的和解或者以诉讼最终的巨额赔偿来震慑SEP实施人，最终达成许专利许可协议。换言之，单一涉案SEP的赔偿金并不是SEP持有人诉讼的真实目的，尤其对于持有大量SEP的PAE来说，更是如此。他们希望通过单一诉讼折射出的SEP许可费率纠纷，借助司法力量推荐双方许可谈判的进行。然而，实际情况并非如此。选择以诉讼解决纠纷的案件多数属于无法协商之情形。也正因此，在一定程度上决定了诉讼双方都希望、甚至是依赖法院通过裁判解决纠纷，而不是由双方当事人再次协商。尽管司法实践中，尤其是最近几年的司法趋势，法官在诉讼过程中优先建议双方当事人之间的民事纠纷通过调解而结案，也就是“主动司法调解”。但是从本质上，此做法并不是诉讼双方当事人意识到通过司法调解结案的成本要低于诉讼，而是基于某种政治驱动因素所导致的结果。此外，由于缺乏诉讼过程中双方协商的制度性规定，法官无法对协商中的行为做出评价，以至于缺乏可参考的双方主观状态的判断依据。
四、完善建议
（一）基于协商的超诉讼请求裁定
根据《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第9条，人民法院可以确认当事人之间超出诉讼请求范围达成的调解协议，这是最高人民法院在新形势下就完善诉讼机制以促进和谐社会之构建所作的一项重要制度安排。就诉讼法理而言，当事人超出诉讼请求范围达成的调解协议，可被看成是一方当事人所提出的新的诉讼请求得到了对方当事人的认可和承诺。鉴于此，受诉法院对之做出的确认，并非典型意义上超诉请范围之不当处置，而是充分体现了诉讼调解的合意基础、开放原则以及“瞻前顾后”等特质，同时亦为实现调解与判决的“无缝对接”提供了制度基础。无独有偶，我国司法裁判的制度性安排与英美国家在审理SEP包时的理念异曲同工。正如上所述，在华为诉中兴案中，欧盟法院认可经双方同意而达成的与许可费率相关的条款，并做出关于与涉案SEP相关专利包许可费率的“一揽子”指导意见。
（二）强化诉讼成本递增效应
尽管我国诉讼过程中法官会倾向于调解结案，但对于当事人不接受调解结案而坚持裁判的，法官最终也不会做出足以震慑他人的判决。这在美国诉讼中就完全不同。由于美国诉讼过程中会出现多个促进双方当事人调停（mediation）的程序，希望双方当事人尽早达成和解协议，而不是将案件最终拖入司法判决。倘若案件进入终审（final trial）时，陪审团作为一般商业主体，其会根据模糊的Geroge-pacific标准对专利价值作出他们的理解。这给诉讼双方留下了风险，而这个风险很可能是侵权成立之后所需要面临的巨额赔偿，其金额很可能会是双方协商所能达成的数倍、甚至更多。尽管如此，司法裁判的本意并非高额赔偿，而是通过法院的中立审理，填补侵权损失，引导纠纷向良性的商业方向发展。
目前，我国《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释》）第24条第3款对法院引导纠纷双方良性发展做了相应规定：本条第2款所称实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。人民法院在确定上述实施许可条件时，应当根据公平、合理、无歧视的原则，综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。尽管该条款规定了判断实施许可条件时应当遵循的原则与考虑因素，但是对于实施许可条件的具体内容缺乏详明。通常而言，实施许可条件共包括五项内容：许可地域范围、许可专利、许可费/费率、许可期限以及许可产品范围。以通讯行业为例，许可地域范围可包括某一区域、主权国领域、跨国与全球。许可专利可包括各制式的标准必要专利、非标准必要专利等。许可费/费率可包括固定费率、阶梯费率、固定费/台以及固定费等类型。许可期限一般为3~10年不等。许可产品可涵盖手持终端（手机、平板等）、模块、笔记本电脑等。
我国司法实践与域外司法不仅核心理念不同，而且在具体制度与程序性设计方面也完全不同。我国诉讼程序中，并未明文规定与协商相关的程序与制度设计，这导致双方当事人对于协商的需求变得可有可无。此外，法官并未传递诉讼成本随着进程递增的观念，这让诉讼双方当事人依赖于法院判决，而不是寻求一切可以协商的手段化解纠纷。鉴于此，为了节省司法资源、充分调动当事人协商的积极性，在立足《司法解释》的基础上，做一定的延伸理解：
第一，增设协商程序，使之制度化；
第二，强化善意（willing）与非善意（unwilling）在禁令判定上的考虑；
第三，允许引入第三方仲裁程序；
由于申请禁令中牵涉被告的主观善意状态，因此，判断善意主观状态成为关键环节。如上述欧盟法院的“乒乓球式的双向要求”是目前证明侵权人主观状态的常用标准之一，并且其中涉及到邀约与反邀约的程序。那么，如何判断双方提供的报价（offer）是合理的而非故意拖延的诉讼策略呢？如果使用者未能及时表明获得许可的意愿则证明其没有诚意；如果使用者表达了获得FRAND许可的意愿但在符合FRAND要求的许可协议上增加额外条件，则说明使用者没有诚意获得FRAND许可。留给被许可方多少考虑时间算是合理则取决于个案情形。权利人的侵权通知越详细，被许可方做出决定的时间则越短。延迟的许可意愿无法救济，因为专利权是有时限的独占权，延迟的许可时间越久则意味着权利人面临的破产风险越大。同样，上述判定善意与否的方法也可适用于协商阶段。根据《司法解释》第24条规定，法院首先判定侵权行为之存在（第1款的规定）；其次，判断SEP持有人与实施人之间的善意与非善意状态（第2款的规定）；第三，倘若SEP实施人主观上存在过错，并且无证据显示SEP持有人非善意，那么法院可以裁定停止侵权，并判定过往赔偿。如果SEP实施人主观并无过程，而且SEP持有人非善意，法院不允许签发禁令并要求双方进入二次协商。在二次协商中，双方可以协议以第三方仲裁确定SEP费/费率。如果SEP持有人拒绝仲裁，则法院不应当支持停止侵权的请求；若双方一致同意仲裁，则按照撤诉方式；若SEP实施人拒绝仲裁，则法院应当支持停止侵权的请求。这一判断模式的具体流程参见图1。
（三）灌输专利包的概念
在SLC v. Vdf案[8]中，法院倾向于从技术关联性角度来判断SEP许可费率的覆盖范围。这种理念在本质上便是专利包费率界定。全球许可的专利包是否符合FRAND要求需要判断该专利包中的专利是否都确实为标准必要与利。如果实施人没有明显迹象表明权利人在专利包中掺加了非标准必要与利，也没有通过必要专利的实施强迫被许可人一方接受，被告也没有充分证实存在这一问题，那么，原告坚持只提供全球性的专利包许可协议。这并没有什么问题，全球性许可协议在移动通讯产业是规则性做法，许可的是一个企业集团的整体专利资产。事实上，被告在全球市场很活跃，经常性地签订全球性的许可协议，比如与原告的五个关联公司签订了有效的全球协议，对此原告提供了被告的媒体所公布的信息相佐证。原告提供的协议是共同许可协议，所涉及的专利权部分由其关联公司所有，这种做法在行业内也很常见，符合FRAND原则。尽管原告只能对其名下的专利进行诉讼，但原则上也可以许可专利包里的外国专利资产。如果专利权人被迫只能许可某一个国家的专利，则有违FRAND倡导的自由谈判精神，同时也不符合行业的常规做法。
鉴于此，专利包的界定应当以专利之间的关联性为标准，关联性越大，被划定为专利包的可能性就越大。因此，按照涉案专利与其他专利之间的关系，可分为同族专利所形成的专利包、同一标准所形成的专利包、基础专利与非基础专利形成的专利包。由于专利包的内在关联性，我国法官在裁定具体SEP时，不妨将整个专利包纳入考虑范围。如此一来，可以解决专利关联性导致的机械诉讼，还能够对产业整体专利包做出一定的费率指导。
来自于 中国知识产权研究会
