关于玩家在网络游戏直播画面中的法律地位，一般而言，由于玩家在注册时受到网络游戏开发者格式合同的制约，其不能主张相关的著作权、邻接权或者其他民事权益。然而，从现实中发生的纠纷案件看，也有缺乏有效的合同安排的情况。在缺乏合同约束的情况下，玩家就可能对其打游戏产生的直播画面主张权利。因此，有必要专门针对玩家在网络游戏直播画面中的法律地位进行探讨。
（一）玩家是否为网络游戏直播画面的作者
网络游戏由玩家完成，在竞技类网络游戏中，可以将玩家称为“选手”。网络游戏直播画面显然是由玩家根据游戏规则，调用事先预置的道具、场景等完成的。因此，这很容易使人认为网络游戏直播画面这一作品是由玩家创作完成的，玩家就是网络游戏直播画面的作者。如果认可玩家是网络游戏直播画面这一作品的作者，则实际上是认定玩家玩游戏的过程就是创作网络游戏直播画面作品的过程。根据这一观点，玩家进入游戏界面开始游戏时，是将网络游戏当成是自身创作的工具。但是，从现有研究成果和学术研讨的观点看，一种颇有影响的观点认为：无论网络游戏的玩家有多高的玩游戏技巧，也无论其怎么调用网络游戏中的资源完成游戏，其都是在网络游戏程序设计者事先已经设计好的成千上万种预设范围内的一种结果，就像孙悟空再有本领，也无法跳出如来佛的手掌心一样。
如前所述，游戏，包括网络游戏本身构成作品是毫无疑问的，问题是玩家玩游戏的过程是不是著作权法意义上的创作作品的过程、玩家玩游戏是不是创作作品的行为。对此，从目前讨论看，主流的观点是主张玩家玩游戏的行为是在遵循游戏设计者预设的规则和可能的结果的前提下调用游戏设计元素和场景，并以动态画面呈现出来的，因此不能成为著作权法意义上的作者。例如，在广州研讨会上，实务界有专家即指出：“我们要看玩家在整个画面生成的过程中具体起到一个什么作用？这个玩家仅仅是将游戏的静态数据通过开发商预先设定的游戏规则调取出来，呈现为动态的游戏画面，这是游戏玩家的作用，他仅仅只是遵守开发商预先设定的游戏规则，把静态的游戏数据发出指令调取出来，最终呈现为动态的游戏画面，这就是他起的全部作用。而且所有的游戏数据和游戏画面都是开发商预先设定的，虽然不同的游戏玩家玩游戏呈现的画面可能不同，但是不同的玩家遵循相应的游戏规则呈现的画面本身是一致的。”有学界专家也认为：玩家玩游戏时，网游公司并没有提供给其个性化表达空间，玩家玩游戏只是在网络游戏设计者的程序设计预设范围内，因为玩家玩网络游戏的所有的可能性都是在网络游戏设计者程序设计前已经策划好的，玩家展现的只是技巧的高低，难言有个性表达的空间。该学者还谈到，玩家只是将各种可能性表演出来，不需要从表演的角度加以思考。在关于玩家是否为网络游戏直播画面的作者时，还有一种观点类比体育竞赛中的运动员，认为玩家不过是展现自己的游戏技巧和操作经验，与体育运动员没有多少区别，给予著作权保护缺乏理由。
根据前述观点，网络游戏直播画面成为作品是没有问题的，即使否认玩家是网络游戏直播画面的作者，也仍然成立。而且，本文也主张玩家对网络游戏直播画面可以成为演绎作者，而不仅仅是简单地调用网络游戏中已经存在的资源，不存在个性化表达空间的问题。主流观点确实看到了网络游戏直播画面是在玩家运用网游公司设计好的网络游戏元素并遵循游戏规则所实现的结果，正如有专家在学术研讨会中发表的类似观点“玩家在玩游戏的时候，他所呈现的画面基本上就是在游戏公司已有的制作范围内。比如说各种武器装备的性能、打斗时候的呈现效果，不管是低级玩家、高级玩家，虽然画面不一样，都是在游戏的设计范围内”。这些观点至少说明如果说网络游戏直播画面是作品，它是网游公司创作出来的。虽然网络游戏直播画面形成的基础仍然是玩家完成的被直播画面，这些动态画面是玩家遵循网络游戏开发者设定的既有的游戏规则、按照既定的模式实现的。并且玩家无论怎样调用网络游戏中的数据库，利用其中的场景、人物角色、道具、背景音乐等，其展现的都是具有图像和音效的活动画面，因此可以认为，玩家打游戏最后呈现的活动画面具有作品属性，玩家首先还是在已有作品基础上进行的，不是其独立的行为。但是，根据各国著作权法规定，并不排除他人在已有作品基础之上进行再创作而形成演绎作品。就网络游戏直播画面而言，玩家在玩游戏过程中最终呈现的画面是在网游公司既有的制作范围之内，一方面体现了玩家不是完全独立的自由创作过程，另一方面则体现了玩家是在已有作品基础之上进行的再创作，包括汇编和改编等形式。可能有观点会认为，玩家的行为主要还是一种操作行为和过程，这种操作行为和过程，不是一个创作行为。固然，并非在任何情况下玩家打游戏的行为能够视为演绎性质的创作行为，玩家打游戏过程是不是参与了网络游戏直播界面的创作，与网络游戏开发者设定的权限和能够调用的网络游戏资源直接相关。一般而言，网络游戏设计的重要理念是尽量体现玩家的智慧和操作技巧，以吸引更多的玩家参与网络游戏，形成人气，乃至网络游戏产业。这样就有必要重视网络游戏开发中根据特定游戏的目的设置尽量大的自由活动空间。例如，如果网络游戏开发者没有开放创作剧情的权限，则玩家就不能基于网络游戏剧情取得著作权法意义上的独创性创作身份。至于有的游戏软件设置了UGC功能，即能够使玩家在玩游戏过程中享有个人的操作空间，如允许玩家利用画图软件绘制作品并置于游戏画面中，更是具备作品的属性。不过，本文对网络游戏直播画面作者的分析，主要还不是针对这种情况。
当然，本文主张网络游戏直播画面的玩家可以享有演绎作者身份，也并不是针对任何情况下网络游戏玩家都可以取得这一作者资格，关键还是看其在打游戏过程中的行为根据我国著作权法的规定是否具有独创性。一般而言，玩家打游戏的目的是为了赢，这在竞技类网络游戏中尤其如此。通过玩家调用网络游戏程序中的元素，玩家将网络游戏以直播画面形式动态地展现出来，玩家的行为与原始的创作行为有所不同，正如前面引用专业人士的观点，无论怎么玩，都避不开既已设定的框架，因此网络游戏直播画面包含了网络游戏开发者的智力创作成果在内。但是，毕竟该网络游戏直播画面是在玩家操作之下实现的，而不是对网络游戏软件自动运行产生的结果进行直播形成的画面。因此，在探讨玩家是否构成作者时，即使认可构成作者，充其量也只能是在已有作品基础上进行再创作而形成的演绎作者。这就需要进一步明确网络游戏开发商，或者说设计者，对玩家打游戏的行为能够提供何种内容与工具。从著作权保护的原理来看，又取决于游戏本身给玩家操作能够提供多大的个性化表达空间。早期的游戏可能比较简单，创作性的空间比较少，无论谁玩，展现的结果都表达得很有限。由于表达形式雷同，难以构成著作权保护的作品。但问题是现在的游戏越来越人性化，给玩家很多的个性化表达空间，这样就不能轻易否定玩家参与网络游戏直播画面的创作的可能了。游戏开发商给玩家提供了引擎、操作平台和各种要素，虽然这些都是事先设计好的，但当玩家打开游戏去运行的时候，会有很多想象、游戏的选择和编排，不同玩家通过不同个性化的选择、编排，会显现出很多不同的结果，这使得最后呈现的动态画面不一样。换言之，网络游戏设计者可能为玩家提供富有个性化表达的元素和工具，玩家在玩游戏过程中，不仅仅是纯粹竞技性行为，还可以适当利用网络游戏中的工具和操作平台，创造一些新的游戏故事情节，因此可以认为玩家是在现有游戏作品基础之上所作出的演绎性创作，此时玩家玩游戏的行为也是一种创作行为。正如有观点主张：如果一种电子游戏体现的某种思想具有千万种自由发挥自身独创性表达的空间，玩家就能在既定的圈子内发挥自身独创性表达，融入自己的智力投入，只要这一智力投入符合著作权法中对作品的独创性要求，就可以成为作者。通过将玩家打游戏行为界定为演绎性创作，并不排除网络游戏设计者本身提供的工具、元素等各种创作素材的作用，这些创作素材与玩家行为合为一体，使网络游戏直播画面得以最终呈现。
此外，尽管本文主张玩家可以成为网络游戏直播画面的演绎作者，也并不认为网络游戏直播画面作品的著作权由玩家享有，并可以由其主张对网络游戏直播画面的控制，而是认为基于网络游戏设置的目的和网游公司为网络游戏付出了巨大成本代价的事实，以及玩家在网游公司注册时接受的不享有著作权的合约规定，玩家不应取得网络游戏直播画面的著作权。这里不妨先分析一下网络游戏直播画面涉及的相关利益主体，再具体探讨玩家为何不能主张对网络游戏直播画面的控制权。网络游戏直播画面涉及的相关利益主体有网络游戏开发者、玩家和网络游戏直播平台商等主体。网络游戏开发商为开发游戏无疑需要付出巨大的成本，网络游戏直播平台为提高直播画面效果也需要投入较大的成本，至于玩家或者主播也当然做出技术投入。但是，相对于网络游戏开发商和网络游戏直播平台商，玩家的投入较小，难以支持其控制网络游戏直播画面传播的主张。具体理由如下：首先，从玩家从事网游的行为看，并没有取得著作权的目的，玩家不是将其自身定位于创作者，而是定位于一个游戏参与者，试图通过参与游戏获得愉悦、人气。当然，没有取得著作权的目的并不是否定著作权的法定理由。不过，这也可以做一个侧面考虑。其次，相比网络游戏开发商，玩家为网络游戏支付的成本极低，如果由玩家享有网络游戏直播画面作品的著作权，并可以以此禁止网络游戏开发者使用该直播画面，则会造成网络游戏开发者与玩家之间权利义务关系严重不对等，有失公平和合理，不符合知识产权法上的利益平衡原则。再次，由玩家享有著作权会对网络游戏开发者和第三方使用网络游戏带来严重障碍，不利于网络游戏产业发展。最后，从现实情况看，玩家已经通过注册用户协议处分了针对网络游戏产生的实体权利，则可以视为玩家放弃作为网络游戏直播画面作者（无论是否为演绎作者）享有的著作权等权利。即使没有事先的合同约定，玩家主张控制对网络游戏直播画面的传播也难以获得支持。在特定情况下，即使法院支持玩家享有对网络游戏直播画面的控制权，一般也不宜判决网络游戏直播平台商停止直播行为，而是可以基于利益平衡考虑判决作出一定的经济补偿或赔偿，以更合理地协调玩家与网络游戏开发商和网络游戏直播平台之间的利益关系。
（二）玩家是否为网络游戏画面的表演者
在关于网络游戏直播画面著作权问题的讨论中，有一种观点主张玩家是网络游戏直播画面的“表演者”。这种观点认为类似体育赛事。也有主张认为“在游戏包括体育赛事里用不上表演权和表演者权，这是著作权法的基本原理。不是说所有的作品著作权都可以行使表演权，所以表演权一般针对的就是词曲来行使的权利。像打游戏，我把游戏画面打出来、展示出来，决不是著作权法上的表演。”该观点认为，游戏中不应有表演者和表演权的概念，否则会破坏著作权法的统一性。
本文则主张，当网络游戏玩家的行为不构成前述演绎性创作、达不到著作权法对创作作品要求的独创性时，在一定条件下可以构成表演行为。在网络游戏中，玩家的行为虽然主要不是意图展示艺术之美，而是通过操作网络游戏中的元素和资源库，展示其高超的玩游戏技巧，但其在客观上具有展示技艺之美以及获得竞技等方面愉悦的目的。有观点主张，网络游戏之竞技行为难言为竞技表演，参与竞技者也不是表演，玩家欣赏的还是竞技，尽管可能增加美的要素，但竞技的秉性还是保留的。但也应看到，受网络游戏开发者开发权限的限制，有时网络游戏玩家在既有程序的限制范围内难以形成带有创作性劳动的成果，难以成立作品作者，但其仍然具有相当的智力投入，对这一智力投入也应当给予重视，因为网络游戏玩家的行为对于被直播出去的网络游戏直播画面的形成具有基础性价值和意义。
当然，将不具备演绎性创作条件的玩家玩游戏行为视为著作权法中表演者表演意义上的表演行为，需要扩张对表演者概念的规定，因为在我国现行著作权法关于表演者权的规定中，表演者的内涵较为狭窄，难以涵盖网络游戏直播画面的玩家操作游戏的行为：根据2013年修订的《著作权法实施条例》第5条第（6）项规定，表演者“是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”。从各国立法来看，表演者的内涵也是处于逐渐扩张之中的，甚至有著作权法意义上的表演者也可以针对非作品表演，如法国将杂耍和马戏纳入表演范畴，巴西将足球运动视为表演等。此外，不是针对已有作品的表演还有一种情况，即即兴表演，这种表演的特点是作品创作与表演同时发生，如即兴朗诵一首诗、即兴表演相声等。网络游戏尤其是其中的竞技类游戏，已被视为体育节目之一。否认网络游戏玩家表演者身份，一种理由是这个表演权应当由著作权人控制，如果没有经过同意则构成侵权。实际上，这种情况在实际中难以发生，因为网络游戏开发者开发和推销游戏的目的，就是用于玩家打游戏，故玩家打游戏的行为应视为事先获得了一种默示许可。
（三）玩家是否仅为网络游戏的普通消费者
关于网络游戏玩家的法律地位，还有一种观点主张他只是网络游戏中的一个普通消费者而已，既不能构成作者，也不能成为表演者。也就是说，玩家不享有我国著作权法上著作权人或者邻接权人地位。本文认为，如前所述，网络游戏玩家在一定情况下可以成为演绎作者或表演者。在一个特定的网络游戏中，如果玩家不能满足演绎作者或者表演者的条件，则确实只能是一个网络游戏的普通消费者。
