商标司法鉴定中面临新的困惑

时间：2018-01-09

      最近，有一位学生提问：在商标的司法鉴定中，商标的近似是否已经超出司法鉴定的范围？

　　在商标侵权案件中，首先需要认定商品是否相同或者类似，其次是认定商标是否相同或者近似。

　　一、商品是否相同或者类似的认定

　　商品是否相同或者类似的认定，我一直主张应该由法官进行综合判定，不属于司法鉴定范围。

　　在实践中，对相同商品的判定较为明确。但是对类似商品的认定尽管有不同的解读，但是基本上大同小异。如：

　　根据司法解释，类似商品是指：在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者相近。

　　关于类似商品的判断标准，国家工商局曾指出：（一）以普通消费者对商品或者服务的客观认识进行综合判断；（二）《类似商品和服务区分表》是国家工商局为商标注册提供行政管理上的便利、根据《商标注册用商品和服务国际分类表》即尼斯分类及我国的使用实践制定的，是商标审查人员、管理人员、商标代理人以及商标使用人判断商标和服务类似与否的主要依据和参考工具，但并不是唯一性的法规性文件，对某些商品和服务是否类似还要结合商品的功能、用途、交易方式和具体的服务行业、服务实施场所、服务的对象等实际情况进行判断。

　　在法学上，类似商品是指两种或者两种以上的商品由于用途、功能、原料、销售场所以及整机与零部件的关系，导致容易被消费者混淆出处、被误认为是同一个企业生产的商品。

　　我们曾经接受过一个对商品类别认定的案件。公安机关第一次委托鉴定，被认定为同一种商品。我主张对商品是否相同或者类似，应该是一个综合判定，交由法官裁定。但是司法鉴定可以通过对商品在功能、用途、主要原料、销售渠道、消费对象等方面进行一一比对认定，从而认定在每个方面是否相同或者相近，为法官裁定提供帮助。

　　二、商标是否相同或者近似的认定

　　由于我在专利、著作权等知识产权的司法鉴定中，一直主张：鉴定人主要是对有争议的事实问题进行分解，并进行一一比对，从而获取每个比对结果。如在专利案件的司法鉴定中，只对每一个技术特征进行一一比对，得出每个技术特征的比对结果。不进行总体评价。如上述商品的比对，只是在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面进行分别比对，但是不进行综合判定，认定检材与样本是同一种商品或者是类似商品。

　　为此，该同学提出，根据以上观点，解决商标近似问题，应该是：对于商标的比对，只是在文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构，或者其立体形状、颜色组合等方面进行分别比对，但是不进行综合判定，认定检材与样本是近似商标。

　　对于商标相同的认定，在之前的微信文章中已经有专门论述，在此不再累述。

　　从司法鉴定的实践来看，委托单位提交的商标的司法鉴定案件本身不多，如果提交就是希望鉴定机构能帮助认定该商标是否构成近似？如果对争议的商标与注册商标在比对时，只是在文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构，或者其立体形状、颜色组合等方面进行分别比对，但是不进行综合判定，认定检材与样本是否构成近似商标。对于委托人来讲，是否还有委托鉴定的必要没有？但是从鉴定的角度来看，我认为该同学的观点却具有一定的合理性。