商标近似的比较原则

时间：2018-01-12

　　一、要素比较原则

　　认为“判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，而还包括主要部分的近似。在商标法的意义上，商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。”显然，判决书所引用的规则已经不局限于商标的音、形、义、构图、颜色等要素的机械对比，而是更关注于商标中最具识别性的要素。

　　我国商标法对商标的使用有诸多不合理的限制，其中最引发争议的有两条：（1）商标注册使用人不得自行改变注册商标；（2）注册商标使用人必须保证商品的质量。后者涉及的是商标管理权与质量监督权两种行政管理职权的分工的争议，而前者正是我国商标法对商标本身的音、形、义所作的严格限制。

　　事实上，在现实的经济活动中，出于外观设计的需要，在不改变识别性和显著性的情况下，在有些时候商标使用人往往有必要对商标的字体、构图等作一些调整，为此，商标使用人就不得不再另行申请一个商标。同时，很多侵权人也利用了这种机械的限制，把显著性相同而音、形、义存在一定差别的文字或图形注册为商标，然后大肆制作仿冒商品。对此商标所有人不得不考虑把商标音、形、义的各种变化均注册为自己的商标以防止他人仿冒。上述种种情况的存在使我国成为有名的商标申请大国，几乎每个驰名商标均会随着申请几十个近似的商标。

　　商标使用人可以根据实际需要对商标作一些不破坏显著性的修改，而他人使用音、形、义有差别而显著性、识别性相同的商标则构成侵权。

　　商标的作用就是使消费者能够识别区分商品的来源，商标是否被恶意使用才是是否构成侵权的关键。根据这个原则，如果某商标具有显著性的部分为A+B，则他人使用的任何包含了A、B或A+B的商标均构成近似，不管他加上前缀、后缀还是其它音、形、义有差别的修饰。从而商标侵权可以毫无争议地被认定。

　　二、推定混淆原则

　　判决书认为 “整体或主要部分具有市场混淆的可能性的，可以认定构成近似”。可见最高人民法院认可“混淆”是一种可能性，而不是某个确定的事实。

　　是否会在消费者中造成“混淆”一直是产生商标争议中需要争论的一个问题，例如，有些被诉侵权方会要求起诉方提供产生混淆的证据来支持造成“混淆”的主张，有些判决书中甚至会有两个商标近似但不会造成混淆的结论。如此种种，均把“混淆”作为一个确定的事实来看待，必须要证明其事实的发生才能成立。

　　而根据最高院在本判决确立的原则，“混淆”是一种可能性，只要他人使用了注册商标中最具显著性的构成要素，只要容易让消费者产生两者来源有相关联系的就可看作混淆，无须事实的举证。

　　三、在自由裁量的范围之内谋求公正的原则

　　在自由裁量的范围之内力求体现公正，而公正不仅仅包括案件本身的程序公正、实体公正，还包含了社会效益的公正。

　　实现公正都是司法审判的最终目的。在坚持法律原则的前提下，在法官可以自由裁量的范围之内，法官更应更多关注审判公正的体现。

　　法律的规定不是尽善尽美的，难以面面俱到。而侵权人的侵权方式也是千变万化、层出不穷的，总是绕着法律的界限在试探着审判者的底线。如果审判中不能忽略立法的本意和社会效益的公正，难免落入侵权人设计好的圈套之中。在商标侵权案件中更是如此，大多数的侵权人在设计侵权商标的时候就首先会考虑到法律的规定和它的界限，并设法规避法律。最高院的判决表明，法院的判决不仅仅要适用法律正确，更是需要关注社会的效益和公正，使恶意方受到应有的评价和制裁。