是欺诈消费者还是商标侵权？

时间：2018-01-22

整理/商标转让网

案　情
    2011年6月5日，某县工商局在市场巡查中发现，某购物广场涉嫌销售分量不足的食用油。经查：某购物广场是应某于2011年6月1日开办的一家连锁超市。2011年5月3日，应某以每桶49元的价格从××省××市的某食品城购进南京ZY粮油工程有限公司（以下简称南京ZY公司）生产的福盈门一级大豆食用油80桶。经该县质监局计量所检测，这批福盈门大豆食用油的实际含量为4.628L。

    执法人员同时查明，福临门是中粮食品营销公司（以下简称中粮公司）的注册商标，中粮公司生产的一级大豆食用油（含量5L）外包装底色为红色，底部绘有小麦、玉米、大豆等农作物图形，中部突出福临门的“福”字。南京ZY公司生产的福盈门大豆食用油的外包装同中粮公司的福临门大豆食用油的外包装基本相同。

    至案发时，当事人应某以每桶49.9元的特价销售福盈门大豆食用油22桶，原来的标价为每桶59.50元。应某称，进货时他认为南京ZY公司是大企业，因此没有进行称重核对。

    争　议

    办案人员对如何处理此案有两种不同意见：

    第一种意见认为当事人应某构成欺诈消费者行为。理由是：虚假标注净含量虽然是厂家所为，但是应某具有一定的进货经验，从桶体大小、进货价格等因素和福临门大豆食用油比较，应知道所购福盈门大豆食用油净含量不足5L。当事人销售分量不足的大豆食用油的行为，属于《欺诈消费者行为处罚办法》第三条第（二）项所指的“采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的”违法行为，应依据该《办法》第五条的规定处理。

    第二种意见认为：应某的行为属于侵犯他人注册商标专用权行为。理由是：南京ZY公司生产的福盈门大豆食用油上，福盈门右上角使用了TM标记，TM是英文TradeMark（商标）的缩写，表明不是商品的包装、装潢或者商品名称。福盈门虽然获得了国家工商总局商标局的申请注册受理，但未获得核准注册，是一件未注册商标。福盈门和福临门虽然文字不同，但含义接近，都有幸福来临的意思。北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第14点规定：“判断文字商标是否近似应以是否足以造成相关公众的混淆、误认为标准，将文字商标整体进行比对并考虑文字的读音、字体、含义、排列方式等方面因素。属于下列情形之一的，可以认定为近似商标：（2）字形不同但读音、含义相同的。”福盈门和福临门使用在同品种同规格的大豆食用油上，可以认定为近似商标，应某的行为属于《商标法》第五十二条第（二）项所指的“销售侵犯他人注册商标专用权的商品的”行为。

    分　析

    笔者同意第二种意见。

    《欺诈消费者行为处罚办法》第三条第（二）项规定的“采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的”欺诈消费者行为，是一种积极作为的违法行为。此案如果要定性为欺诈消费者行为，必须证明当事人应某有以下任一种行为：一是使用不合格的计量器具进行测量导致销售的商品分量不足；二是使用合格的计量器具进行不诚实的测量，出具虚假数据，导致定量包装商品标称量与实际量不符；三是厂商合谋以开业、店庆、节日庆典等名义生产一批商品分量不足的商品；四是故意告知消费者虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者购买分量不足的商品。显然，应某不是第一、第二种计量违法行为的适格主体。从应某按照49.9元（仅加价0.9元）的价格进行销售的情况看，应某主观上并无欺诈消费者的故意。仅以应某有销售分量不足的商品的行为，就认定其构成欺诈消费者行为缺乏证据支持。

    当然，并不是说应某不应承担应有的法律责任，根据《消费者权益保护法》第四十条的规定，销售的商品数量不足的，经营者应按照法律、法规规定承担民事责任。《消费者权益保护法》第五十条规定，对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的， 《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照 。