【导读】对于产品外观，先通过“专利权”垄断十年，十年之后产生“获利性显著性”，再通过注册商标对产品外观进行不限期保护。这样的设计能实现吗？
2013年，商标法修正案增加三维标志可以作为商标进行注册，并获利商标专用权。
根据专利法规定，产品形状可以作为产品外观要素通过专利进行保护。
由此，就产生了一个问题，以形状为要素的产品外观，在通过外观设计进行保护到期后，是否可以申请商标，通过商业标识专用权进行保护。
（2012）高行终字第1750号判决（后附该判决摘要）给出的明确的答案：
答案：NO！
该判决相关论述如下：
一、这样的保护会使《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）、《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）的权利保护期限制度在相当程度上落空。因具有美学功能性的标志在很多情况下可能构成受《著作权法》保护的作品以及受《专利法》保护的外观设计专利，故在考虑其是否可以注册为商标时，亦要考虑不同法律之间具体法律制度的协调，权利保护期限制度之间的协调即为应考虑的问题之一。《著作权法》、《专利法》与《商标法》在保护期限这一制度设置上具有根本不同。《著作权法》与《专利法》均明确规定了权利的保护期，《商标法》虽亦规定了注册商标专用权期限，但因其同时还规定了续展制度，故这意味着只要商标权人进行续展，注册商标专用权实际上可以无限期地得到保护。在此情况下，如果《商标法》为具有“美学功能性”的三维标志提供保护，则不仅意味着客观上保护了《商标法》保护范围之外的“外观美感”，亦同时意味着该三维标志即便在已超过作品著作权或外观设计专利权保护期的情况下，亦可依据《商标法》的规定进行保护。这实际上使得《著作权法》、《专利法》中有关权利期限的制度在相当程度上落空，这显然是立法者不愿意看到的。
二、这一保护使同业经营者处于不合理的竞争劣势。对于具有美学功能性的三维立体标志，考虑到该外观美感对购买行为的决定性影响，同业经营者很可能会希望在其商品上使用该外观以加强其竞争能力。因为外观美感并非《商标法》的保护对象，故如果具有美学功能性的三维立体标志已过了《著作权法》及《专利法》规定的保护期，则同业经营者理应有权利使用该标志。但如果《商标法》为其提供了注册商标的保护，则将意味着此种情况下同业经营者的使用行为可能会构成侵犯注册商标专用权的行为，这显然不合理地占用了公有资源，并使得同业经营者处于不合理的竞争劣势。
基于上述理由，商标法第十二条规定：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。其中，第三个反向条件“使商品具有实质性价值的形状”。
然而，授权专利权的外观设计往往当然具有“使商品具有实质性价值的”的特性。根据专利法第二条规定：外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。虽然，在专利审查及确权程序中，并不对外观设计是否“富有美感”进行审查”，而是将“富有美感”的条件交由市场去决定，但根据专利法，授权专利权的外观设计当然就具有“富有美感”；专利法的制度假设就在于，授权专利权的“富有美感的外观设计”给世界带来了美，引起人们的购买欲望，促进产品销售，使产品具有更大的价值，即商标法上的“实质性价值”。
根据上述分析，可以确定，授权专利权的外观设计是被商标法第十二条所排除的，进而，获利专利权的产品外观设计不属于商标法三维标志的范畴。进而，如果某外观设计通过专利法获利保护之后，再想通过商标法进行保护，其受专利保护的过程可能就成为不符合商标法第十二条的理由。
好听商标网认为：专利和商标确实属于不同的范畴。从应然上讲，如果某产品外观形状要素使人觉得这个产品“富有美感”，所以才想“支付对价而购买”，那么这样的产品外观就应当通过专利权进行保护；如果某产品外观形状使人觉得这是产品来源的标记，该形状用于标记产品来源的，说明该形状属于商标的“显著性”要素，该形状应当通过商标进行保护。但在实际事务中，对于某产品形状很难说仅是“富有美感”，还是“显著性”（特别是通过使用获利显著性的情形）。因此，这就导致实务中选择问题。
虽然理想的情况下，先通过“专利权”垄断十年，十年之后产生“获利性显著性”，但商标法十二条的禁止性规定及整个法律体系的分工上看，这样的策略可能导致无法实现最终“长期垄断”的目的（当然，后续司法或立法倾向有变化的情况除外）。
好听商标网认为：产品某种外形产生之后，就需要根据实际需要选择是通过“专利”进行保护，还是通过“商标”进行保护（当然，通过商标进行保护时，就需要进行适当的运营，以通过使用获利商标法的显著性）。
专利保护的产品外观可以申请商标注册？
【导读】对于产品外观，先通过“专利权”垄断十年，十年之后产生“获利性显著性”，再通过注册商标对产品外观进行不限期保护。这样的设计能实现吗？
2013年，商标法修正案增加三维标志可以作为商标进行注册，并获利商标专用权。
根据专利法规定，产品形状可以作为产品外观要素通过专利进行保护。
由此，就产生了一个问题，以形状为要素的产品外观，在通过外观设计进行保护到期后，是否可以申请商标，通过商业标识专用权进行保护。
（2012）高行终字第1750号判决（后附该判决摘要）给出的明确的答案：
答案：NO！
该判决相关论述如下：
一、这样的保护会使《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）、《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）的权利保护期限制度在相当程度上落空。因具有美学功能性的标志在很多情况下可能构成受《著作权法》保护的作品以及受《专利法》保护的外观设计专利，故在考虑其是否可以注册为商标时，亦要考虑不同法律之间具体法律制度的协调，权利保护期限制度之间的协调即为应考虑的问题之一。《著作权法》、《专利法》与《商标法》在保护期限这一制度设置上具有根本不同。《著作权法》与《专利法》均明确规定了权利的保护期，《商标法》虽亦规定了注册商标专用权期限，但因其同时还规定了续展制度，故这意味着只要商标权人进行续展，注册商标专用权实际上可以无限期地得到保护。在此情况下，如果《商标法》为具有“美学功能性”的三维标志提供保护，则不仅意味着客观上保护了《商标法》保护范围之外的“外观美感”，亦同时意味着该三维标志即便在已超过作品著作权或外观设计专利权保护期的情况下，亦可依据《商标法》的规定进行保护。这实际上使得《著作权法》、《专利法》中有关权利期限的制度在相当程度上落空，这显然是立法者不愿意看到的。
二、这一保护使同业经营者处于不合理的竞争劣势。对于具有美学功能性的三维立体标志，考虑到该外观美感对购买行为的决定性影响，同业经营者很可能会希望在其商品上使用该外观以加强其竞争能力。因为外观美感并非《商标法》的保护对象，故如果具有美学功能性的三维立体标志已过了《著作权法》及《专利法》规定的保护期，则同业经营者理应有权利使用该标志。但如果《商标法》为其提供了注册商标的保护，则将意味着此种情况下同业经营者的使用行为可能会构成侵犯注册商标专用权的行为，这显然不合理地占用了公有资源，并使得同业经营者处于不合理的竞争劣势。
基于上述理由，商标法第十二条规定：以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。其中，第三个反向条件“使商品具有实质性价值的形状”。
然而，授权专利权的外观设计往往当然具有“使商品具有实质性价值的”的特性。根据专利法第二条规定：外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。虽然，在专利审查及确权程序中，并不对外观设计是否“富有美感”进行审查”，而是将“富有美感”的条件交由市场去决定，但根据专利法，授权专利权的外观设计当然就具有“富有美感”；专利法的制度假设就在于，授权专利权的“富有美感的外观设计”给世界带来了美，引起人们的购买欲望，促进产品销售，使产品具有更大的价值，即商标法上的“实质性价值”。
根据上述分析，可以确定，授权专利权的外观设计是被商标法第十二条所排除的，进而，获利专利权的产品外观设计不属于商标法三维标志的范畴。进而，如果某外观设计通过专利法获利保护之后，再想通过商标法进行保护，其受专利保护的过程可能就成为不符合商标法第十二条的理由。
好听商标网认为：专利和商标确实属于不同的范畴。从应然上讲，如果某产品外观形状要素使人觉得这个产品“富有美感”，所以才想“支付对价而购买”，那么这样的产品外观就应当通过专利权进行保护；如果某产品外观形状使人觉得这是产品来源的标记，该形状用于标记产品来源的，说明该形状属于商标的“显著性”要素，该形状应当通过商标进行保护。但在实际事务中，对于某产品形状很难说仅是“富有美感”，还是“显著性”（特别是通过使用获利显著性的情形）。因此，这就导致实务中选择问题。
虽然理想的情况下，先通过“专利权”垄断十年，十年之后产生“获利性显著性”，但商标法十二条的禁止性规定及整个法律体系的分工上看，这样的策略可能导致无法实现最终“长期垄断”的目的（当然，后续司法或立法倾向有变化的情况除外）。
好听商标网认为：产品某种外形产生之后，就需要根据实际需要选择是通过“专利”进行保护，还是通过“商标”进行保护（当然，通过商标进行保护时，就需要进行适当的运营，以通过使用获利商标法的显著性）。
专利天下认为：上述问题不仅存在三维的产品形状选择，也可能存在于二维产品外观选择之中。
保护方式，在于权利人的选择；
市场价值，在于长期运营积累。
认为：上述问题不仅存在三维的产品形状选择，也可能存在于二维产品外观选择之中。
保护方式，在于权利人的选择；
市场价值，在于长期运营积累。
