四、法律之外的创新
（一）没有法律为何会创新
知识产权法的扩张，有蜕变成国家干预法之虞。历史地看，人类创新长河的大部分时期根本不存在这些权利，“知识产权的影响可以忽略不计”，“其他激励因素通常也足以诱导创新”。创新很大程度上是市场力量诱发和推动的，“诱致性创新”理论认为，当一种资源要素相对于其他要素更为稀缺时，会引导出节约使用比较昂贵要素的方法，追求利润的市场选择诱发了创新发明。比如，英国工业革命最直接的动因源于降低劳动力成本的经济激励。知识创新的激励手段是多样的，法律和市场应当存在分工，以某种逻辑序次发挥调节功能。田村善之将知识产权法定位为“支援型激励机制”：当先行者优势等市场力量足以激励创新时，完全无需知识产权的介入；法律有介入必要时，在二者关系上，首先要依赖于市场激励，只有在例外的情况下，即事实上的激励机制本身不能发挥自律性功能时，才通过法律去“支援”。
正视法律之外的创新，绝非简单地主张废除知识产权制度，而是摈弃法律万能的观点，回归制度的多样性，探寻更为效率的选择。因为，许多情况下，“法律并非保持社会秩序之核心”，各种交易关系不能通过“法律至上论”去解决，“主要是靠私人秩序所形成的各种制度来治理”。巴泽尔强调了区分经济权利和法律权利的重要性，前者奉行产权的自我实施和第三方实施，后者诉诸法定权利由国家强制实施；在法律缺失的情况下，经济权利也会存在，法律权利会强化经济权利，但有时成本异常高昂，仅适用有限的范围。
随着法律之外的激励机制、治理方式和社会规范的不断挖掘，20世纪末，出现了“法律缺失与经济学”（Lawlessness and
Economics）的跨学科研究领域。背景是，传统理论强调法律的重要性，却事先预设了完备的法律、零成本运行等隐含条件。所有国家的历史表明，这压根儿就不存在，相反，其运行成本高昂、可信度低下，有必要发展自我保护、声誉、关系契约等替代性制度。在知识产权领域，一些学者致力于“无需法律的创新”。劳斯蒂亚等人的研究表明，时尚、烹饪、家具设计、纹身、计算机数据库、开源软件、微处理器产业、发型、香水等领域，缺乏传统上被称为创新必要基础的法律规则，却能长时间保持创新，提出了知识产权“负空间”（negative
space）的概念。在此基础上，有学者将“负空间”划分为三大类：“无人区”，完全或实质上处在知识产权法保护之外的创新；“隐忍区”，权利人放弃侵权救济或者许可收益的范围；“使用开创区”，立法者将使用行为排除在侵权之外的范围（典型的如合理使用）。“知识产权法之外的创新（Innovation
Law Beyond IP）”，日益成为学界关注的话题。
在没有知识产权保护或低水平保护的情形中，创新活动仍有可能十分活跃。一些产业规模不大的“小众”行业如此，自由软件、维基百科、制药、生物基因等行业同样突出。Amy
Kapczynski教授对“全球流感监测和响应系统”的研究表明，20世纪50年代北欧国家建立起来的这套系统，在没有知识产权制度深层次介入时，依赖于一个开放的科学体系运作得相当好；相反，最近几年，在知识产权蔓延至网络领域之后，问题才开始出现。她得出的结论是，在资本密集的领域内，即使没有知识产权参与的文化生产也可以运作得很好。开源软件亦然。
法律之外的创新还表现在区域中。硅谷在世界创新市场中一枝独秀。有人将成功归因于开放性、流动性与共享性，“通常把法律的实施撇在一边”。罗纳德•吉尔森也认为，较弱的知识产权保护成就了硅谷，原因之一是加利福尼亚州的立法禁止规定竞业禁止条款，这表面对创新公司不利，但整个行业却从跳槽的知识溢出中获益。Anupam
Chander也有同样的观点，20世纪90年代，美国旨在减少互联网平台的第三方责任、降低隐私保护程度的版权法和侵权法的实质性改革，为后来以Web
2.0著称的新兴公司的崛起提供了法律生态系统，戏剧性地减少了硅谷作为新类型全球贸易商所面临的风险。相反，欧洲、亚洲以严格的中介责任机制、生硬的知识产权法和强有力的隐私保护限制阻碍了互联网企业。
（二）没有法律如何确保创新
1．产权的自我实施机制
产权（契约）的自我实施，是内在制度的逻辑使然，在许多情形中具有效率上的优势。柯武刚等人认为，现代经济中的财产更多地依赖于执行机制的可靠性，自我实施借助于双向自动的控制能力（“以牙还牙”）、声誉、“人质质押”等方式，更具交易成本优势，外部实施只能是辅助性的，对其过分依赖有可能削弱内在制度。巴泽尔认为，法律权利是国家界定的权利，“通过暴力维系的第三方实施”，产权也可以是自我实施和非暴力的第三方实施，采取何种模式取决于效益上的比较优势，通常，国家对能“标准化”的社会关系实施产权有比较优势，对于异质性资产则自我实施更为有效。格雷夫分析了中世纪晚期欧洲有效率市场的出现，认为声誉机制和商业联盟等自我实施和内在激励机制意义重大。
寻求知识产权自我实施的呼声日益高涨。莱斯格认为，将土地、汽车的控制体系套用到知识产品，如同大家都穿同样尺码的衣服，是有害无益的，知识产权可通过法律、社会规范、市场或技术等综合方式治理。知识产权自我实施方式，因其不同知识类型、属性、所处行业、维护成本等因素，呈现出差异性。
2. 通过市场力量的自我实施
领先时间、口碑（商誉）、产品差异化、进入障碍（进入壁垒、复制成本）、价格歧视、产品系列化和组合化、捆绑、锁定、专用界面控制、网络效应、标准领导、系统效应、计算机辅助交易、保密、学习曲线、互补性资产、有意识的淘汰和废品化等等，都是推动知识创新的市场力量。
以领先时间为例。领先时间是创新产品提前进入市场与跟随者之间的时间差（time
lag）。波特教授分析了领先时间的先发优势：率先建立开拓者的声誉，抢先占领有利定位，形成转换成本封锁后来者，建立独特的销售渠道，降低专用性学习曲线，资产专用性投资的成本优势，确定标准，制定准入的制度壁垒，销售早期的高利润等。伯克等人认为，先占优势是激励诱因，在诸如计算机软件等产业，往往比通过专利制度的保护更为有效；如果仿制成本巨大，同样不需要专利保护就能够收回成本；某些产业即便仿制成本低、领先时间短，基于先行者强大的品牌认知和网络效应，也会为其提供足够的激励。劳斯蒂亚等人认为，先发优势是“知识产权法的核心”，“版权法和专利法最本质的作用便是构建先发优势”，通过在一定的时间内将复制行为认定为非法而设定的排他期间；其中，在橄榄球、时尚、数据库、软件产业等行业尤为重要，“在知识产权保护缺失或薄弱的现况下……先发优势足以激发有利的创新。”
再以商誉（口碑）为例。商誉是“可信的承诺”，商标是商誉的化身，“具有一种自我执行特性”。为了取信于消费者，企业需进行专用性投资，通过沉没资产提供令人信服的“人质”抵押；顾客接受消费的同时，也在接受学习和投资关系，转换成本使然，消费者被“锁定”为“人质”。互为“人质”的抵押是一种双向控制的自稳系统。当产品缺乏保障时，消费者的“呼吁”与“退出”就构成了“可信的威胁”，商标的质量保障功能是靠市场力量达致的。商标的自我实施特性有利于增进商标法的认识，兰德斯等人指出，商标法“具有一种更加确定无疑的效率根据”，因其更接近于侵权法而非财产法，是不正当竞争法的组成部分。在我国，曾经一度盛行的驰名商标、中国品牌产品、著名商标等评优造牌，扭曲了这一制度的自我调谐功能。
互联网究竟为推动更为严格的知识产权保护提供了口实，还是带来了自我实施的新契机？其面对威胁与回报的双重效应，夏皮罗和瓦里安主张，“真正重要的是使你的知识产权价值最大化，而不是为了保护而保护。”信息产品似乎更能动用上述各种市场力量实现价值最大化，而无需更多求助于法律。以差别定价为例，仅就软件版本就有多达11种定价情形：用户界面、延迟、方便、图像分辨率、操作速度、格式、容量、特征、完整性、打扰、支持。比如：延迟策略，提供证券分析的网站，顾客每月支付9.5美元可以获得20分钟时滞的指数分析，如果支付50美元，就可以得到实时行情的分析。
3.知识社区与关系契约的治理
奥斯特罗姆致力于公共物品的治理之道，她区分了私益物品、公益物品以及俱乐部产品（使用者付费物品）和“公共池塘资源（common-pool
resource）”等四种类型，其中，公共池塘资源既具有私益产品的竞争性，又像公益物品一样难以排他，比如乡村灌溉系统、渔场、河流、草场等。她的研究表明，大量公共池塘资源并未陷于“公地悲剧”且运行良好，运行良好的公共池塘资源就是一个“成功的自组织”，“使用者的自主治理能力，通常是克服公共池塘资源困境中各种诱惑的必要条件”。奥斯特罗姆没有直接讨论知识产品，“但她的研究已经指出人们可以通过自我组织来保护公共资源”。顺着她的指引，人们将目光转向“知识公地”，以回应“第二次圈地运动”。“知识公地”本质是一套知识创新的治理系统，其目标不是保护公地中既存的资源，而是为了恢复非竞争性资源的属性，通过合作聚集个人参与者、扩展创新者社区，不断丰富增量资源，保证资源的持续富集，以形成强大的信息和知识生产模式。
开源软件就是“知识公地”的现实原型。Linux为开放源代码项目做出了表率，Sourceforge.net网站上的开源项目超过17万个，包括IBM、微软等公司都采用开源方式开发产品。Linux本质是大众性的自发组织，史蒂文•韦伯在《开源的成功之路》中，讲述了一个财产观念的转变如何改变社会组织形式的故事。传统的财产概念是排他性的，但是，复杂的大型软件代码系统同样可以在非私有的背景下创建、维护、开发和扩展。原因是，开源软件是一种可持续的价值创造体系和管理机制，这套机制将制作者群体凝聚在一起。
“知识公地”就是“知识社区”，其类型还有很多，品牌、特许经营、节目模式、外包（众包）、体育联盟、维基百科、博客空间、集体商标、研发联盟、专利池、版权集体管理组织、娱乐互助社、聊天室、字幕组、同人社、消费协同等，不胜枚举。共同之处在于：（1）协同生产。网络是社区关系的粘合剂，新经济关注的是社区、参与和大规模协作生产，以便有效地利用人类的技能、经验和天赋，科普斯科特将这种“新的协作艺术”称之为“维基经济学”（Wikinomics），Wiki成为协作和参与的隐喻。（2）产权的关键是治理。知识资产并非静态、僵死的“物化资产”，而是活生生需要治理的“组织体系”和“利益关系”，它存活于人际协作的过程中，其关键是合作自组织的治理。奥斯特罗姆将公共池塘资源的产权划分为进入权、提取（退出）权、管理权、排他权和转让权，不同利益相关者面临不同的激励，拥有不同的产权束。
科斯以降的制度经济学家，将企业和市场还原为契约形式的替代选择，不同的契约有其相匹配的治理方式。在个别契约（市场）和一体化契约（企业）之间的地带是兼具两者优势的关系契约，“关系性经济活动是关系契约生长和发展最肥沃的土壤”。上述形形色色的知识公地或社区，很大意义上是关系契约的表现形态。本科勒将这种企业与市场之外的第三种知识生产方式称之为“共同对等生产”（commons-based
peer
production），在他看来，网络能高效、低廉地配置劳动力，生产知识密集型产品，结成松散或紧密的合作者，是一种完全非中心化、分布式的交互生产模式，能实现“用户产生内容”，作用日益重大。
4.其他自我实施方式
技术手段、文化心理、社会观念等同样是自我实施方式。以技术手段为例。数字技术既是挑战，更是前所未有的机会。夏皮罗等人认为，知识产权所有者应该将其“看作一次能把他们的销售和分销范围扩大几个数量级的良机”，其本身就是带来商业机会的新模式。从历史上的先例看，图书馆的出现不但没有威胁到出版业，低成本的阅读激发了需求，大大繁荣了出版业；录像带的出现，也没有敲响好莱坞的丧钟，反而成了它的救世主。互联网使经济生活实现真正的数目字化管理，莱斯格认为，互联网是可规制的，代码就是网络空间的“法律”，足以在商业生活中实现最佳控制的架构，网络代码系统足以“使知识产权的持有者有更多道德能力控制该财产的分配”。戈斯汀主张“技术问题要由技术解决”，构建数字时代版权治理的“数字点播机”。费舍尔建议利用数字技术建立版权的补偿体系，替代千疮百孔的版权体系。凯文•凯利更是预言：法律是代码化的社会标准，但是在未来，代码化的技术标准将会和法律同等重要，“没有人能逃离机器改变世界的烈焰”。
（三）礼物文化的回归
携程网有大量旅游攻略，优酷网有各种影视目录和影评，“字幕组”将韩剧、美剧加上中文字幕。是什么因素激发出来的？这些问题如同维基百科、开源软件、“抢先排除财产权而投资”（property-preempting
investments PPIs）等现象，难以在知识产权框架内做出合理解释。知识创新正迎来礼物文化的回归。
莫斯对古文明的研究发现，交换和契约总是以礼物方式达成的，赠礼、受礼和回礼构成了“循环之流”，回礼是实现循环的核心，这种被称之为“hau”的东西是礼物之灵（esprit），凝结了精神力。回礼是义务性的，因而是能被期待的，信用、荣誉等观念随之而起。礼物循环意味着持续交换，确立了彼此之间牢固的共享和联合，礼物是持久生活的象征，生活就是不断地“送与取”。礼物文化在现代话语中应当占有一席之地。礼物的基石是互惠，“慷慨无私的背后隐藏着更深的互惠期待”，“今天我们的公共生活和私人生活都与礼物交换紧密地交织在一起。“礼物赠予仍然负担着一种道德规范和逻辑，这不是市场和利润的规范和逻辑”。在互联网时代，法律之外的创新本质是礼物循环的表现。
其一，知识是社会合作之物，任何创新不过是知识延续与突破问题，离不开先人的智慧。同时，任何个人的创新也有必要最终推向公共知识。知识创新的互惠关系，海德称之为“滋养精神”（whangai
hau），其背后是一种礼物文化，艺术家不会将创作完全视为是自己的个人成果，一定会努力维持礼物的传递。
其二，互联网为礼物循环提供了技术性便利，人们更加能感受回礼带来的激励。人类有着善于合作和无私的本性，互联网是一种平行参与文化，礼物循环的方式多样、准入门槛低，可以是点赞，也可以是评价、转发和上传，成本低廉，这既扩大了参与的群体范围，“赠礼—受礼—回礼”能即时实现，也为礼物循环提供了进一步的激励。参与动机多样，声誉、积累知名度、吸引眼球、表达观点、利他主义、满足好奇心、回馈社区、游戏等。其中合作和分享本身就构成一个理由，分享才是真正的驱动力，这又使得参与者更为慷慨。礼物交换内含着期待、声誉、信用和荣誉，在互联网时代通过点击率、浏览量等，变得清晰和可度量。礼物文化并不排斥商业文化，恰好相反，它建立在可以期待的基础上，只不过，它更加倡导社会团结、循环性的馈赠。
礼物文化有利于人们之间的信赖和互惠，培育了社会资本，社会资本反过来又增进了人力资本和知识财产。知识创新获得了一种内生性的自我加强动力。维基百科、博客空间、开源软件已经成为礼物文化的代名词。
结 语
人类是不断高呼终结的历史。尼采曾一声断喝：“上帝死了”。在法学界，制度的挽歌此起彼伏：契约死亡、财产死亡、公司法终结、侵权行为法死亡。
范式的转换是死亡与新生的同构。仔细推敲，制度建制其上的技术条件、社会土壤、价值观念一直处在剧烈变迁的洪流中，一经消融、侵蚀和瓦解，制度的扬弃与革新就是必然的事情。历史学家布洛克告诫：“法律仅仅是现实形式上的表现”，“一个社会如果可以完全由前一阶段任意塑造，其社会结构必然像无脊椎动物那样软弱无力”。这或许能理解，吉尔莫哀叹契约“死亡”之后，内田贵却豪情满怀地喊出“契约的新生”，以个别契约为基因的古典契约崩溃之际，以关系契约为特质的新契约法已经登台。同理，知识创造的目的是增进人类的终极幸福和自由，法律不外乎是一种技艺之术，知识产权法只是特定历史时期下服务该目标的手段而非目的，其建构具有极强的语境依赖性，没有无限的时空穿透力，不可能延伸迁移到其他文明形态。知识产权的历史，既是旧制度在历史浪潮中渐行渐远的故事，更是新制度自生自发、不断成长的开始。
香港大学法学院博士研究生黄炜杰、中国人民大学法学院博士研究生曾凤辰，为本文提供了参考资料，提出了修改意见，特此致谢！
来源于：中国知识产权研究会微信公众号
