4577883号玉泸商标案经历了商标评审、法院一审和二审已尘埃落定，但是该案中涉及的法律问题仍值得思考和探讨。本文试就该案中涉及的法院审查商标是否近似的有关问题进行探讨。
一、玉泸商标案简介
申请人刘晓慧于2005年4月1日就4577883号玉泸商标（以下简称申请商标）向国家工商总局商标局提出注册申请，该商标指定使用的商品为第三十三类果酒、开胃酒、烧酒、蒸馏酒精饮料、蒸馏饮料、含酒精浓汁、含酒精液体、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）等。商标局依法受理后，于2007年6月4日发出驳回通知。商标局认为，申请商标与在同一种及类似商品上注册的244721号泸牌及图商标（该商标由四川泸州泸牌酒业有限公司于1985年5月11日提出注册申请，并于1986年2月28日获准注册，核定使用商品为第三十三类酒，以下简称引证商标）近似，故依据《商标法》第二十八条的规定，驳回申请商标注册申请。
申请人不服商标局的驳回通知，向国家工商总局商标评审委员会申请复审，商标评审委员会依法受理后，于2008年10月27日作出驳回决定。商标评审委员会认为，申请商标玉泸与引证商标中的中文部分泸牌文字构成近似。两商标分别指定使用在果酒与酒等类似商品上，易导致消费者混淆、误认。两商标已构成使用在类似商品上的近似商标，故仍依据《商标法》第二十八条的规定，驳回申请商标注册申请。
申请人不服商标评审委员会的驳回决定，向北京市第一中级人民法院起诉。北京一中院依法受理后，于2009年6月5日作出一审判决。一审判决认为，申请商标为纯中文文字商标，引证商标系图文混合商标，两商标在音、形、义方面均存在较为明显的区别，不会导致消费者混淆，未构成近似商标。商标评审委员会认定两商标已构成使用在类似商品上的近似商标，缺乏事实及法律依据。据此，依照我国《行政诉讼法》第五十四条之规定，判决撤销商标评审委员会的决定。
商标评审委员会不服一审法院判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京高院依法受理后，于2009年8月27日作出二审判决（即终审判决）。二审判决认为，申请商标玉泸为纯中文文字商标，引证商标泸牌及图为图文组合商标。虽然两商标均含有文字“泸”，但是两商标在文字构成、呼叫、文义等方面差异比较明显。两商标分别指定使用在果酒与酒等类似商品上，不会导致消费者对商品来源产生混淆和误认，故两商标不构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会认定两商标已构成使用在类似商品上的近似商标缺乏事实和法律依据。据此，依据《行政诉讼法》第六十一条的规定，驳回上诉，维持一审判决。
二、法院审查具体行政行为的权限
该案涉及的首要问题是法院审查具体行政行为的权限问题。《行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。《行政诉讼法》第三条第二款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》还规定，人民法院设行政审判庭，审理行政案件。可见，人民法院仅对具体行政行为的合法性问题进行审查，且要由法院的行政审判庭进行审查。也就是说，人民法院不审查抽象行政行为，不审查具体行政行为的合理性问题，并且不得由民事审判庭等其他法庭审理行政案件。
所谓抽象行政行为，是指行政机关和其他具有国家行政职权的组织，针对不特定对象发布的能反复适用的具有普遍拘束力的行政规范性文件，例如行政法规、行政规章、具有普遍拘束力的行政决定与命令等。具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或个人，在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或其他组织权利义务的单方行为，例如行政处罚行为、行政许可行为、行政强制措施行为、行政征收行为、行政给付行为等。何谓具体行政行为的合法性问题呢？根据《行政诉讼法》第五十四条的规定，具体行政行为的合法性问题主要包括证据是否确凿、适用法律是否正确、是否符合法定程序、是否超越职权和是否滥用职权。所谓“证据是否确凿”是指作出具体行政行为的主要证据是否充分。所谓“适用法律是否正确”是指作出具体行政行为所适用的狭义上的法律和法规是否正确，而不包括规章和其他具有拘束力的规范性文件。在司法实践中，法院也审查作出具体行政行为所适用的规章是否正确（如果所适用的规章合法、有效），还审查作出具体行政行为所适用的其他规范性文件是否正确（如果所适用的其他规范性文件合法、有效且合理、适当）。所谓“是否符合法定程序”是指作出具体行政行为是否符合广义上的法律规定的程序。所谓“是否超越职权”是指作出具体行政行为是否具有广义上的法律规定的职权。所谓“是否滥用职权”是指在广义上的法律规定的职权内作出具体行政行为是否具有营私舞弊等滥用法定职权的情形。
从商标行政案件的实践看，具体行政行为的合法性问题主要涉及程序是否合法、证据是否充分、适用法律是否正确等，而较少涉及是否超越职权和是否滥用职权等。
三、判断商标是否近似的属性
在我国现行法律下，商标评审机关主要还是一个行政机关，其作出的针对特定人的行政决定或裁定应当接受司法审查。但是在行政决定或裁定中涉及的判定商标是否近似问题是属于合法性的问题还是属于合理性的问题，是很有争议的。从法理上讲，与判断商品是否类似属于客观问题不同，判断商标是否近似是个主观问题。但在实践中，商标评审机关和司法机关对此有不同的认识。商标评审机关认为，判断商标是否近似的问题主要是主观认识问题，属于行政机关的自由裁量权范围，属于合理性问题，不属于合法性问题，根据《行政诉讼法》规定，法院无权对此问题进行审查。司法机关认为，对判断商标是否近似问题的属性不予考虑，但对商标是否近似问题进行司法审查，且最后常常归结到作出具体行政行为缺乏事实和法律依据（如果法院判定商标不近似）。如玉泸商标案判决书就认为，因为申请商标与引证商标不近似，所以商标评审委员会认定两商标已构成使用在类似商品上的近似商标缺乏事实和法律依据。
其实，判定商标是否近似的问题既涉及合法性的问题，也涉及合理性的问题。对此，根据《行政诉讼法》，商标评审机关和司法机关应当有明确的界限和合理的分工。商标评审机关在以相对理由驳回申请商标注册申请时应当有事实依据和法律依据，这里的法律依据是《商标法》第二十八条，而事实依据就是具有在先权利的引证商标档案。如果商标评审机关在认定申请商标与引证商标近似时存在合法有效的在先引证商标档案，那么商标评审机关的决定就有充分事实依据，亦符合《行政诉讼法》关于合法性的要求。当然，引证商标档案应当具备以下条件：真实、合法、有效、具有在先权利和关联性。对于引证商标进行前述审查属于《行政诉讼法》规定的合法性审查，即属于司法机关的审查范围。就玉泸商标案而言，商标评审机关以引证商标档案为依据判断申请商标与引证商标近似是有充分事实依据的，已履行了《行政诉讼法》规定的合法性义务。
一般认为，判定申请商标与引证商标是否近似要考虑以下因素：从音、形、义三个方面入手，从一般消费者的一般认知的视角，以混淆、误认为标准，采用隔离比对、主要部分比对和整体比对相结合和适当考虑申请商标或引证商标的显著性与知名度等方法。由此可见，判断申请商标与引证商标是否近似的问题是个很主观的问题，属于合理性的问题，属于行政机关的自由裁量权的范围。如果司法机关认为商标评审机关超越了自由裁量权的范围，那么应该提供充分的证据加以支持，而不能仅从主观判断出发就认为商标评审机关已超越了自由裁量权，考虑了不相关的因素。就玉泸商标案而言，两级法院在没有充分相反证据支持的前提下仅从主观判断出发就认为两商标不近似，进而得出两商标近似缺乏事实和法律依据的结论，是站不住脚的，是难以使人信服的。所以，对于两级法院的这种判断，与其认为法院在行使对具体行政行为的合法性审查权，不如认为法院在对具体行政行为进行合理性审查。
四、结论
将商标评审机关的决定或裁定全面纳入司法机关的审查范围，符合世界各国法律发展的潮流，也是我国法律发展的方向。在将来修改《商标法》时，应重新界定商标评审机关的属性，可以将商标评审机关界定为准司法机关，当事人对商标评审机关的决定或裁定不服，可以向法院提起民事诉讼，而不是行政诉讼。这样，既能更好地维护当事人的权益，也有利于更好地实施《行政诉讼法》。
在没有修改《商标法》之前，商标评审机关和司法机关对商标是否近似的判断应该在各自的职权范围内进行。司法机关应主要审查引证商标档案的真实性、合法性、有效性和关联性，而申请商标与引证商标本身近似的判断权应该主要由商标评审机关行使。司法机关应该尽可能地尊重商标评审机关的行政自由裁量权。只有在有充分证据证明申请商标与引证商标在市场上不会产生混淆、误认的情况下，法院才可以判断两商标不近似；只有在商标评审机关没有充分考虑相关因素的情况下，法院才可以以程序违法为由撤销商标评审机关作出的决定或裁定。
