福建省高级人民法院
民事判决书
（2018）闽民终371号
上诉人（原审原告）:福建网龙计算机网络信息技术有限公司。
法定代表人：郑辉，董事长。
委托诉讼代理人：陈昌定，福建三祥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈文艺，北京德恒（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:厦门极致互动网络技术股份有限公司。
法定代表人：苏华舟，总经理。
委托诉讼代理人：温梦晖，福建天衡联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕盛，福建天衡联合律师事务所律师。
上诉人福建网龙计算机网络信息技术有限公司（以下简称网龙公司）因与上诉人厦门极致互动网络技术股份有限公司（以下简称极致互动公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2017）闽01民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年03月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人网龙公司的委托诉讼代理人陈昌定、陈文艺，上诉人极致互动公司的委托诉讼代理人吕盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
网龙公司上诉请求：1.改判极致互动公司赔偿网龙公司各项经济损失及合理费用共计人民币500万元；2.改判极致互动公司在《中国知识产权报》《福建日报》上公开向网龙公司赔礼道歉；3.本案一、二审诉讼费用由极致互动公司承担。
事实和理由：
（一）一审判决认定极致互动公司在网络游戏上使用“决战魔域”名称的行为侵害了网龙公司的注册商标专用权完全正确，请求二审予以维持。但一审判决对极致互动公司的行为是否构成不正当竞争未予审查存在错误，应予纠正。网龙公司持有核心标识为“魔域”文字在第41类“在计算机网络上提供在线游戏”服务的系列注册商标，并将包括第4280864号注册商标在内的“魔域”商标持续使用于在线游戏，网龙公司持续地对“魔域”游戏进行升级换代，在长达十年的时间内持续地向网络用户提供“魔域”游戏服务，“魔域”游戏具有高额的营业收入和遍布全球的广大用户群体，成为网络游戏市场具有较高知名度的服务。由于作为游戏名称使用的极致互动公司的“决战魔域”游戏在文字构成、呼叫及含义方面与网龙公司持有的“魔域”注册商标构成近似，在相同服务上使用时容易误导公众，使公众误认为“决战魔域”与“魔域”游戏都来自网龙公司，或误认为网龙公司与极致互动公司在经营、组织上或法律上存在关联，或误认为网龙公司与极致互动公司之间具有合作、许可、投资或其他特定关系。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。因此，极致互动公司的行为不仅侵犯了网龙公司的注册商标专用权，同时也构成不正当竞争行为。
（二）一审判决判令极致互动公司仅需赔偿50万元远远不足以弥补网龙公司的巨大损失，请求二审法院依法改判支持网龙公司要求极致互动公司赔偿500万元的诉讼请求。“魔域”游戏作为网龙公司的旗舰游戏，自2007年推出以来一直是网龙公司的主要营收，该游戏现有注册用户2.5亿，年营收金额在10亿元以上。极致互动公司非法借用“魔域”商标的竞争优势为侵权游戏“决战魔域”争抢数量庞大的玩家，同时抢占网龙公司的市场，在网龙公司向极致互动公司发出法务函后，极致互动公司不仅拒不停止侵权行为，还在不断通过各种途径（包括通过各大游戏平台）推广其“决战魔域”游戏，已经给网龙公司的合法权益造成不可逆转的、难以弥补的巨大损害。一审判决认定，网龙公司提交的（2017）厦鹭证内字第46205号《公证书》的附件记载，网龙公司的2014年财报显示，该年度网龙公司来自网络游戏及其他业务的收益为22900万元，来自中国的收益增加主要是由于来自《魔域》及《英魂之刃》的强劲表现；网龙公司2015年财报显示，该年度网龙公司游戏业务收益98540万元，增长主要是由于网龙公司新MOBA微端游戏《英魂之刃》的显著收益贡献和《魔域》及其口袋版的收益明显增加；网龙公司2016年财报显示，该年度网龙公司的游戏业务营收12.1亿元，游戏业务的营收表现得益于《魔域》端游及口袋版。根据该公证书记载，搜狐网科技频道于2016年6月29日刊载的题为《西山居+网龙 究竟能擦出怎样“基情”的火花？》的报道，其中有如下介绍：“据悉，在中国游戏界，运营十年、年收入过10亿，累计收入过百亿的产品，被媒体喻为‘百亿俱乐部’：例如“魔域”“梦幻西游”“剑侠情缘”系列等。从以上事实可见，“魔域”游戏是网龙公司的主要营收，每年创造的营收金额巨大，且呈现逐年增长的趋势，故极致互动公司的行为已造成网龙公司巨大的损失，远远大于网龙公司诉讼请求中提出的500万元赔偿数额。
（三）在极致互动公司构成侵权的情况下，网龙公司有权根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定要求极致互动公司进行赔礼道歉，一审判决不予支持网龙公司要求极致互动公司赔礼道歉的诉讼请求存在错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式除了停止侵害等还包括“赔礼道歉”，该种承担责任的方式并未限定仅能适用于侵害人身权益的案件中。因此，本案作为商标侵权案件，在极致互动公司构成侵权的情况下，网龙公司有权根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定要求极致互动公司进行赔礼道歉。并且，在商标侵权案件中，全国各地各级法院对要求商标侵权责任人承担赔礼道歉责任的判例也屡见不鲜，因此，网龙公司要求极致互动公司承担赔礼道歉责任有充分的事实和法律依据。一审判决认为赔礼道歉的责任承担方式主要适用于侵害人身权益的行为，不适用于商标侵权案件与法律规定相违背，存在错误。
极致互动公司辩称，（一）本案不存在适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项“知名商品特有的名称”指的是未注册商标。网龙公司既主张“魔域”商标权，又主张“魔域”为“知名商品特有的名称”（未注册商标），其主张本身是矛盾的。极致互动公司“决战魔域”名称是否侵害其“魔域”商标权，应根据《中华人民共和国商标法》进行审理，不存在适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的问题。
（二）网龙公司要求极致互动公司赔偿500万元的上诉请求没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。没有任何证据证明网龙公司的损失，也没有任何证据证明极致互动公司的获利（极致互动公司该款游戏的投入尚未收回，仍处于亏损状态），也无商标许可使用费可参考。一审法院在没有前述证据参考的情况下确定50万元的赔偿额，已经是一个比较高的赔偿数额。网龙公司要求极致互动公司赔偿500万元的上诉请求显然没有事实和法律依据。
（三）网龙公司要求极致互动公司赔礼道歉的上诉请求没有法律依据。赔礼道歉适用于侵害人身权案件，不适用于侵害商标权案件，网龙公司要求极致互动公司赔礼道歉的上诉请求没有法律依据。综上，网龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
极致互动公司上诉请求：1.撤销（2017）闽01民初字817号民事判决；2.驳回网龙公司全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由网龙公司承担。事实和理由：
（一）本案应中止诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2008〕3号）第一条、《中华人民共和国商标法》第三十五条、第三十六条的规定，极致互动公司申请的“决战魔域”游戏名称在第9类“计算机游戏软件”、第41类“在计算机网络上提供在线游戏”等商标注册，已于2017年1月13日初审公告。网龙公司虽提出异议，但若商标局作出准予注册的决定，则极致互动公司依法从2017年4月14日起享有“决战魔域”注册商标专用权。网龙公司对极致互动公司使用注册商标的行为提起的诉讼，不属于人民法院受案范围。因此，本案是否属于人民法院受案范围须以商标局对19247630号“决战魔域”商标异议审查的结果作为依据，本案应当中止诉讼。
（二）极致互动公司“决战魔域”游戏名称中对“魔域”二字的使用，系正当的描述性使用，不具有商标意义，不构成侵权。首先，极致互动公司将游戏名称命名为“决战魔域”，在游戏页面标注，系对“魔域”二字的描述性使用。根据极致互动公司提交的证据（2017）厦思证内字第7794号公证书，该游戏的故事发生在一个叫“魔域大陆”的地方，整块大陆被恶魔占据，幸存人类只得聚集在最后一座城市与恶魔进行抗争，这时部分人类体内流淌的天使之血重新沸腾了，他们长出了和天使一样的翅膀，获得了过人的力量，他们活跃在对抗恶魔的最前线，终于人类在这座城市抵挡住了恶魔席卷魔域大陆之势。游戏玩家扮演的角色是人类最后的希望，游戏讲述的就是玩家扮演的角色带着拯救人类、拯救世界的使命，踏上魔域大陆，征战恶魔的故事。《决战魔域》游戏名称融合了游戏的场景以及用户在游戏里的使命而来，即“在充满恶魔的大陆上进行最终决战”的意思。由于游戏的场景为充满恶魔的地方，极致互动公司将该场景描述为“魔域”，属于直接对游戏场景的特点进行的描述性使用，该描述性使用是为辨识游戏场景的客观特点，该使用与标注商标用于分辨商品或者服务的提供者具有不同的目的和效果。将充满恶魔的地方描述为“魔域”，系通常描述。极致互动公司提交的证据（2017）厦思证内字第7796号、第8018号公证书可以证明，小说名称中以“魔域”描述充满恶魔的地方有很多，如魔域、魔域勇者传等；游戏名称中以“魔域”描述充满恶魔的地方也有很多，如魔域天使、魔域战魂等。其次，极致互动公司“决战魔域”游戏名称中对“魔域”二字的使用方式正当。极致互动公司网站中运营多款游戏，“决战魔域”只是其中一款游戏，极致互动公司并未将“决战魔域”使用于其网站的所有游戏服务上，而仅在一款游戏中作为游戏名称使用。“决战魔域”四个字的字体、字号一致，并未突出“魔域”二字。极致互动公司在游戏页面标注的，与网龙公司实际使用的标识有显著区别，并未模仿网龙公司标识，极致互动公司在主观上并不存在攀附涉案商标声誉的意图。一审判决关于极致互动公司未合理避让网龙公司商业标识的认定与客观事实不符。根据商标法第五十九条的规定，注册商标专用权人无权禁止他人对直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的正当使用行为，故极致互动公司在游戏名称中标注“魔域”二字，并未侵害涉案商标权。
（三）极致互动公司使用“决战魔域”游戏名称，不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认或者认为两个服务来源存在关联，“决战魔域”游戏名称不违反商标法第五十七条第（二）项规定，不构成商标侵权。网龙公司主张权利的商标：
首先，带有“魔域”二字的游戏名称十分常见，部分带有“魔域”二字游戏的下载量、知名度甚至高于网龙公司的“魔域”游戏，相关公众不会认为带有“魔域”二字的游戏均与网龙公司“魔域”商标表示的服务来源存在关联。根据极致互动公司提交的证据（2017）厦思证内字第8018号公证书，输入“魔域”搜索游戏名称，有2124条记录；“魔域幻想”iphone总榜·免费当前排名77，高于网龙公司“魔域口袋版”iphone总榜·畅销当前排名215；“魔域猎人”的下载次数774万，“魔域狩猎者”的下载次数694万，均远高于网龙公司“魔域（口袋版）”下载次数261万。根据极致互动公司提交的证据（2017）厦思证内字第7795号公证书，网龙公司实际使用的商标为第14754173号商标，第4280864号、第17912476号、第13568495号并未实际使用。其次，在判断是否容易导致混淆时，应当考虑游戏领域消费者的消费习惯。游戏潜在用户在接收到游戏广告或者信息的时候，一般都是先接触到游戏宣传素材，而宣传素材一般是游戏名称+图形+口号的结合，配图更能吸引潜在用户的注意力。“决战魔域”为手机网页游戏，游戏首页为“决战魔域”游戏名称+大幅的主图+“战斗才是宿命”口号，游戏潜在用户在阅览首页的全部信息特别是主图和口号后，才决定是否点击“开始游戏”，潜在用户并不是仅根据“决战魔域”游戏名称来决定是否点击“开始游戏”。再次，在判断是否容易导致混淆时，应当考虑游戏行业商标的使用特点，以及“决战魔域”与网龙公司“魔域”游戏本身的区别。关于网龙公司“魔域”商标是否会影响网络用户进入“决战魔域”游戏的决定问题。尽管网龙公司“魔域”商标核定使用服务为第41类“在计算机网络上提供在线游戏”，但根据游戏行业惯例，通常一款游戏定一个名字并进行商标注册，该商标仅在该款游戏中使用。网龙公司也仅是将“魔域”商标使用在“魔域”这款游戏的服务中，并未将“魔域”商标使用于其他游戏服务上，“魔域”商标仅与该公司“魔域”系列游戏服务建立稳定的一一对应关系，网龙公司“魔域”商标指示来源的功能及沉淀在商标中的商誉凝结在网龙公司“魔域”这款游戏的服务上，并未与网龙公司其他游戏服务建立联系，更未与极致互动公司的“决战魔域”游戏建立联系。而且，“魔域”游戏需下载、安装后才能开始游戏，“决战魔域”游戏在手机网页里点击“开始游戏”即可进行游戏，无须下载和安装，二款游戏的进入方式完全不同，更不会导致相关公众在进入游戏前认为二款游戏是相关联的系列游戏，或者二款游戏的提供者之间存在关联。关于网络用户进入“魔域”和“决战魔域”游戏后，是否会将两款游戏混淆的问题。在游戏特色内容上，“魔域”的主要玩法是幻兽（所谓的宠物），主打特色是一人带多宠，用户的核心关注在幻兽能力的养成上，而“决战魔域”的核心玩法是用户自身角色能力的培养，角色自己攻击怪物，主要体验是阵营大战手动PK；在游戏的地图表现方式上，“魔域”的地图是通过走到地图上的传送点进行传送切换的，地图分布是传统的平摊式，而“决战魔域”的地图不提供传送点功能，而是通过点击地图列表中地图区域名字进行换地图的方式，地图是上下分布的；在游戏操作上，“魔域”PC端是传统的键盘鼠标操作方式，手机端版是横屏的虚拟摇感+虚拟按键的操作方式，操作体验传统且复杂，而“决战魔域”是竖屏的点击方式，是通过手指点击手机屏幕进行游戏操作，操作体验简单；在游戏的画面表现上，“魔域”画面华丽，颜色多种而且鲜艳，而“决战魔域”画面相对朴素，采用大块色素的表现方式；在游戏的职业角色上，“魔域”用户可以扮演多个不同的职业（亡灵巫师、异能者、魔法师、邪祖、黑暗骑士、战士），而“决战魔域”用户只能扮演退化天使中的觉醒者的三职业之一（战士、法师、弓手）。基于前述区别，游戏消费者进入两款游戏后，不会认为两款游戏存在关联或者两款游戏的服务者存在关联。
总之，尽管网龙公司“魔域”游戏具有一定的知名度和影响力，但鉴于普通字体“魔域”二字本身为描述性词语，用在魔幻类游戏上固有显著性不强，且带“魔域”二字的游戏名称十分常见，甚至部分游戏的知名度、下载量高于网龙公司“魔域”游戏；网龙公司“魔域”商标与“魔域”在先游戏服务形成一一对应关系，与网龙公司其他游戏不存在对应关系，与极致互动公司“决战魔域”游戏更不存在对应关系，不可能产生“魔域”商标与“决战魔域”游戏存在关联关系的联想；网龙公司“魔域”商标不会影响网络用户是否进入“决战魔域”游戏的决定，网络用户进入两款游戏后，也不会将两款游戏混淆。相关公众不会因为“决战魔域”游戏名称中含有“魔域”二字，就认为“决战魔域”游戏的服务来源与网龙公司“魔域”商标标示的服务来源存在关联，极致互动公司“决战魔域”游戏不可能从网龙公司“魔域”商标中获得网络流量利益，不会造成对网龙公司的损害。一审判决中“基于‘魔域’商标的知名度，足以导致相关网络用户认为两款游戏的提供者之间存在关联，进而影响网络用户是否进入游戏的决定……极致互动公司都已经获取了网络流量利益，相应地也就造成对网龙公司的损害”的认定与客观事实不符。极致互动公司在网页左上角标注了“极致游戏www.jzyx.com”注册商标，网页底部标注了“厦门极致互动网络技术股份有限公司”企业名称，相关公众更不可能对游戏的来源和提供者发生误认。
综上所述，网龙公司“决战魔域”游戏名称中对“魔域”二字的使用为正当的描述性使用，不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认或者认为两个服务的来源存在关联，不违反商标法第五十七条第（二）项规定，不构成商标侵权。一审判决适用法律错误，判决结论错误，恳请二审法院依法予以纠正。
网龙公司辩称，（一）极致互动公司要求中止本案诉讼没有法律依据。极致互动公司以其“决战魔域”商标已经申请商标注册，目前处于异议审查阶段为由要求本案中止诉讼没有法律依据。本案审理属于审判机关的诉讼程序，而商标注册属于行政部门的审批程序，并没有相关法律法规规定诉讼程序必须让位于审批程序，也没有相关法律法规规定案件审理必须以行政审批的结果为前提。因此，极致互动公司要求中止本案诉讼没有法律依据。（二）网龙公司“魔域”商标知名度极高、影响力极大。“魔域”商标最早注册于2008年，目前网龙公司持有12个“魔域”注册商标，其中4个“魔域”商标的核定使用服务均为第41类即“（在计算机网络上）提供在线游戏等”，这4个商标既包括艺术字体、图形商标，也包括文字商标。“魔域”商标具有极高的市场知名度，网龙公司使用“魔域”注册商标的游戏在欧美、东南亚、港澳台、中国内地等众多国家和地区推出，现有注册玩家达2.5亿人，该游戏受到国内外广大玩家的好评，“魔域”游戏自2007年推出以来，获得过国内40多个知名游戏奖项，并且，第4280864号“魔域”注册商标在2014年10月28日获得“福建省著名商标”称号。“魔域”游戏的知名度极高、影响力极大不仅体现在客户数量巨大，客户群体遍布全球，获得过数十个业内具有较大影响力的奖项，也体现在“魔域”游戏为网龙公司带来巨额的经济收益。根据网龙网络控股有限公司《截至二零一七年十二月三十一日止年度末期业绩公布》，网龙公司的旗舰游戏IP“魔域”的收益在2017年创下新高，同比增长48.2%至人民币13.763亿元。“魔域”端游的月流水更连续八个月超过人民币1亿元。“魔域手游”在2017年10月正式推出，首月流水超过人民币1亿元。鉴于“魔域”二字因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，在游戏市场上与网龙公司的游戏形成了固定的联系，游戏市场的相关公众只要看到“魔域”文字，通常都会联系或联想到网龙公司的游戏及其品牌，故“魔域”文字显然具有较强的识别网龙公司游戏产品的显著性。（三）极致互动公司在同一种商品上使用的“决战魔域”商标与网龙公司的“魔域”商标近似，侵害了网龙公司的注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，构成侵犯注册商标专用权的行为。本案中，判断极致互动公司使用的“决战魔域”商标是否与网龙公司的注册商标构成近似，是判断是否构成本案讼争的侵犯注册商标专用权行为的关键。判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。虽说“决战魔域”文字部分除“魔域”二字外，还另有“决战”二字，在现代汉语中“决战”二字的意思为敌对双方进行决定胜负的战役或战斗，这是一个十分常见的、通用的词语，不具有显著性。而网龙公司的“魔域”注册商标中的“魔域”文字部分具有的驰名度和显著性，足以使游戏市场的相关公众将使用含有“魔域”文字的“决战魔域”商标的游戏产品与网龙公司的“魔域”游戏产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系。因此，极致互动公司“决战魔域”商标的主要部分使用了网龙公司“魔域”注册商标最具显著性的文字，并易于使相关公众产生市场混淆。国家工商行政管理总局商标局关于“魔域迷宫”“魔域征途”“魔域破坏神”不予注册的决定，即是对上述事实的证明。需指出的是，极致互动公司在各大游戏平台推广侵权游戏“决战魔域”时，在服务器界面中更是直接使用“魔域”二字而非“决战魔域”，如魔域23服等（体现在网龙公司一审证据第330页、337页、351页、357页、368页、382页、），这更是明显直接侵害网龙公司“魔域”商标权。极致互动公司主张小说中经常使用“魔域”二字，这涉及的并非商标使用，而是著作权问题，与本案商标权纠纷无关，没有可比性。极致互动公司主张“决战魔域”游戏的玩法与“魔域”不同，这也是涉及著作权问题，不能以此主张不构成商标侵权。综上，极致互动公司的上诉请求均不能成立。
网龙公司向一审法院起诉请求：1.判令极致互动公司立即停止侵害网龙公司享有的注册商标“魔域”商标专用权的商标侵权行为及不正当竞争行为，立即停止使用“决战魔域”等含有“魔域”字样的名称；2.判令极致互动公司在《中国知识产权报》《福建日报》上公开向网龙公司赔礼道歉；3.判令极致互动公司赔偿网龙公司经济损失及为本案支出的合理费用（包括公证费、调查取证费、律师费等）共计人民币500万元；4.判令本案的所有诉讼费用由极致互动公司承担。
一审法院认定的事实：
(一)网龙公司的注册成立及商标注册情况。网龙公司注册成立于1999年5月25日，至今有效存续，经营范围为：网络有出版运营；第二类增值电信业务中的信息服务；第一类增值电信业务中的因特网数据中心业务等。网龙公司目前持有如下与本案纠纷有关的注册商标：1.“魔域”美术字体文字商标，商标注册号第4280864号，注册有效期自2008年4月28日至2018年4月27日，核定使用服务第41类：（在计算机网络上）提供在线游戏；游戏等。2.“魔域”艺术字体+图形商标，商标注册号第14754173号，注册有效期自2015年7月21日至2025年7月20日，核定使用服务第41类：在计算机网络上提供在线游戏等。3.“魔域”文字商标，商标注册号第17912476号，注册有效期自2016年10月28日至2026年10月27日，核定使用服务第41类：在计算机网络上提供在线游戏等。4.“魔域II”文字商标，商标注册号第13568495号，注册有效期自2015年2月24日至2025年2月20日，核定使用服务第41类：在计算机网络上提供在线游戏等。除上述注册商标之外，网龙公司还持有核定使用于第9类商品、第42类服务的与“魔域”有关的注册商标。2014年10月28日，福建省工商行政管理局认定网龙公司持有的第4280864号“魔域”注册商标（使用于第41类娱乐；在计算机网络上提供在线游戏；游戏服务上）为福建省著名商标。
（二）“魔域”在线游戏的运营情况。针对“魔域”系列游戏，网龙公司及其关联公司进行了如下计算机软件著作权登记：1.根据网龙公司提交的国家版权局软著登字第036304号《计算机软件著作权登记证书》的记载，名称为网络游戏软件“魔域”（简称“魔域”）V1.0的计算机软件，首次发表时间为2004年12月1日，著作权人为福建天晴数码有限公司，作品登记号为2005SR04803。2. 根据网龙公司提交的国家版权局软著登字第113170号《计算机软件著作权登记证书》的记载，名称为网络游戏软件“魔域王者之翼”（简称：王者之翼）V2.0的计算机软件，首次发表于2008年4月8日，著作权人为福建天晴数码有限公司，作品登记号为2008SR25991。3.根据网龙公司提交的国家版权局软著登字第0270143号《计算机软件著作权登记证书》的记载，名称为“魔域灭世魔劫”网络游戏软件（简称：魔域灭世魔劫）V3.0的计算机软件，首次发表于2010年9月1日，著作权人为福建天晴数码有限公司，作品登记号为2011SR006469。4.根据网龙公司提交的国家版权局软著登字第0369476号《计算机软件著作权登记证书》的记载，名称为“魔域百战雄狮”网络游戏软件（简称：魔域）V4.0的计算机软件，首次发表于2011年10月30日，著作权人为网龙公司，作品登记号为2012SR001440。5.根据网龙公司提交的国家版权局软著登字第0388892号《计算机软件著作权登记证书》的记载，名称为“魔域网络游戏软件”（简称：魔域）V5.0的计算机软件，首次发表时间为2012年1月21日，著作权人为网龙公司，作品登记号为2012SR020856。6.根据网龙公司提交的国家版权局软著登字第0446225号《计算机软件著作权登记证书》的记载，名称为“魔域”网络游戏软件（简称：魔域）V5.1的计算机软件，首次发表于2012年3月1日，著作权人为网龙公司，作品登记号为2012SR078189。7.根据网龙公司提交的国家版权局软著登字第0543282号《计算机软件著作权登记证书》的记载，名称为“魔域倾城之恋”网络游戏软件（简称：魔域）V6.0的计算机软件，首次发表于2013年4月17日，著作权人为网龙公司，作品登记号为2013SR037520。8.根据网龙公司提交的国家版权局软著登字第1121907号《计算机软件著作权登记证书》的记载，名称为“魔域法师归来”网络游戏软件（简称：“魔域法师归来”）V7.0的计算机软件，首次发表于2012年10月21日，著作权人为网龙公司，作品登记号为2015SR234821。9.根据网龙公司提交的国家版权局软著登字第1277505号《计算机软件著作权登记证书》的记载，名称为“魔域远征魔界”网络游戏软件（简称：“魔域远征魔界”）V8.0的计算机软件，首次发表于2016年4月18日，著作权人为网龙公司，作品登记号为2016SR098888。10.根据网龙公司提交的国家版权局软著登字第0667379号《计算机软件著作权登记证书》的记载，名称为“魔域口袋版”手机游戏软件（简称：魔域口袋版）V1.0的计算机软件，首次发表于2013年11月22日，著作权人为网龙公司，作品登记号为2013SR161617。11.根据网龙公司提交的国家版权局软著登字第1041502号《计算机软件著作权登记证书》的记载，名称为“魔域掌上口袋版国服”游戏软件（简称：《魔域掌上口袋版国服》）V1.0的计算机软件，首次发表于2014年11月25日，著作权人为网龙公司，作品登记号为2015SR154416。12.根据网龙公司提交的国家版权局软著登字第1808956号《计算机软件著作权登记证书》的记载，名称为“魔域手机互通版软件”（简称：魔域互通版）V1.0的计算机软件，首次发表于2017年5月10日，著作权人为网龙公司，作品登记号为2017SR223672。根据网龙公司提交的（2017）厦鹭证内字第46205号《公证书》的附件记载，网龙公司的2014年财报显示，该年度网龙公司来自于网络游戏及其他业务的收益为22900万元，来自中国的收益增加主要是由于来自“魔域”及“英魂之刃”的强劲表现；网龙公司的2015年财报显示，该年度网龙公司游戏业务收益98540万元，增长主要是由于网龙公司新MOBA微端游戏“英魂之刃”的显著收益贡献及“魔域”及其口袋版的收益明显增加；网龙公司的2016年财报显示，该年度网龙公司的游戏业务营收12.1亿元，游戏业务的营收表现得益于“魔域”端游及口袋版。根据上述公证书的附件记载，搜狐网科技频道于2016年6月29日刊载的题为《西山居+网龙 究竟能擦出怎样“基情”的火花？》的报道，其中有如下介绍：“据悉，在中国游戏界，运营十年、年收入过10亿，累计收入过百亿的产品，被媒体喻为‘百亿俱乐部’：例如‘魔域’、‘梦幻西游’、‘剑侠情缘’系列等。”
（三）与本案所涉侵权行为有关的事实。极致互动公司注册成立于2010年8月11日，目前有效存续，主营业务为大型客户端网络游戏及移动网络游戏的研发与运营。目前为www.jzyx.com的域名持有人及网站所有人。2017年7月27日，网龙公司的委托代理人向福州市闽江公证处申请对地址为us.jzyx.com的网页情况进行公证证据保全。根据该公证处做出的（2017）闽证内字第02138号《公证书》的记载，可以确认以下事实：1.在域名为us.jzyx.com的网页上方，使用了“决战魔域”艺术字体文字，在该文字下方标注有“战斗才是宿命”短句；2.在游戏开始页面的上方使用了“决战魔域”艺术字体文字；3.在该网页的“新闻攻略”栏目中，有一篇题为《图解魔域众神之翼》的文章，分别以文字配图的方式对“决战魔域”游戏的人物、装备进行了介绍，在对具体人物装备进行介绍的页面中，均在网页上方使用“决战魔域”艺术字体文字，在文字下方显示文章标题《图解魔域众神之翼》。网龙公司提交的福州市闽江公证处（2017）闽证内字第02140号《公证书》显示，至迟至2017年7月27日，名称为《决战魔域》的在线游戏已经在众多内容分发平台上进行了推广。极致互动公司提交的证据显示，极致互动公司所开发、运营的名称为“决战魔域”的在线游戏，已向文化部进行了备案，并经国家新闻出版广电总局批准予以出版。
一审法院认为，网龙公司是“魔域”系列商标的注册人，合法持有注册于第41类服务（在计算机网络上提供在线游戏）上的“魔域”商标，商标权人的合法权益受法律保护。
（一）关于极致互动公司是否侵害网龙公司的注册商标专用权。1.网龙公司持有核心标识为“魔域”文字的在第41类“在计算机网络上提供在线游戏”服务的系列注册商标，并将包括第4280864号注册商标在内的“魔域”商标持续使用于在线游戏，从网龙公司提交的著作权自愿登记证书可以看出，网龙公司持续地对“魔域”游戏进行升级换代，在长达十年的时间内持续地向网络用户提供“魔域”游戏服务；从公开的宣传报道可知，“魔域”游戏具有高额的营收和广大的用户群体，获得了巨大的商业成功，成为网络游戏市场内具有较高知名度的服务。因此，在网络游戏这一服务项目中，“魔域”标识足以令使用在线游戏的相关消费者建立起标识与服务提供者之间的稳定联系。2.极致互动公司提交的在网络小说中存在大量使用“魔域”文字作为小说标题及内容设定，在其他第41类服务上存在许多包含“魔域”文字的注册商标以及在内容分发平台上存在的一些包含“魔域”文字的游戏名称等的证据，不足以削弱“魔域”标识与网龙公司之间的联系：在网络小说领域使用“魔域”文字作为标题，并不具有指代作品来源出处的含义，只是作为作品内容的凝练概括，不能破坏“魔域”商标的显著性；注册于第41类服务上的包含“魔域”文字的商标或者获得注册公告的商标，其申请注册时间均在网龙公司持有的第4280864号注册商标获准注册之后，也在网龙公司实际使用“魔域”商标的时间之后，网龙公司已经对部分商标提出了商标异议或无效宣告程序，极致互动公司也没有提交上述商标实际使用的证据，因此，上述标识的存在不能证明“魔域”是第41类在线游戏服务项目上的通用名称；部分内容分发平台上存在的包含“魔域”文字的游戏名称，从极致互动公司提交的证据来看，当输入“魔域”进行搜索时，位于搜索结果第一位的是网龙公司提供的“魔域”游戏或者“魔域口袋版”游戏，恰恰说明了“魔域”标识与网龙公司之间的稳定联系。3.网龙公司持有的“魔域”注册商标中的核心标识“魔域”文字本身，极致互动公司并无证据证明其为汉语的固有词汇，尽管该词汇本身具有“魔怪众多的区域”含义，但并非约定俗成的用以描述此类含义的必不可少的文字组合。对于标识的描述性使用的前提是标识本身有描述性的含义，他人在描述商品服务的功能、用途、内容等要素时无可避免地需要使用标识本身，在此情况下，对标识的使用是对其描述性含义的使用，而非对标识的商标含义的使用。具体到本案，极致互动公司在该公司提供的在线游戏上使用“决战魔域”名称，完整地包含了“魔域”标识，并将其游戏场景命名为“魔域”，由于该在线游戏服务项目与网龙公司持有的“魔域”注册商标核定使用的服务项目相同，且网龙公司的“魔域”商标具有较高知名度的情况下，从诚信的经营者角度出发，极致互动公司应当合理避让他人的商业标识；作为服务名称使用的“决战魔域”，除了可以表明服务的内容性质，但同时也具有指明服务提供者的功能，对于使用在线游戏服务的普通网络用户而言，当见到作为游戏名称使用的“决战魔域”时，基于“魔域”商标的知名度和影响力，会认为两个服务的来源存在关联。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”由于作为游戏名称使用的“决战魔域”在文字构成、呼叫及含义方面与网龙公司持有的“魔域”注册商标构成近似，在相同服务上使用时容易误导公众，因此，极致互动公司在网络游戏上使用“决战魔域”名称的行为侵害了网龙公司的注册商标专用权。极致互动公司认为“决战魔域”名称在实际使用过程中，其标识整体外观与网龙公司持有的第4280864号注册商标“魔域”不同，不构成近似。根据本案查明的事实，网龙公司针对“魔域”在第41类“在计算机网络上提供在线游戏”服务项目上注册有四个商标，均是以“魔域”文字为核心，在实际使用中也将“魔域”文字作为游戏名称或名称的组成部分，从相关消费者呼叫、辨识的角度，“魔域”文字均为网龙公司所持有的注册商标中最为显著的部分，当将知名度较高的注册商标的显著部分作为商业标识的组成部分加以使用时，仍足以导致消费者的误认。极致互动公司还认为，“决战魔域”游戏与“魔域”游戏的操作方式、内容等存在区别，游戏玩家不会将两款不同的游戏相混淆，因此本案不存在足以导致消费者混淆误认的情形。商标法意义上的混淆，是指相关消费者对服务的来源产生误认，或者对服务提供者的关系产生误解，而不是指相关消费者认为两种服务的内容是相同的。如果消费者混同了两种服务，则证明消费者有很大可能会对服务的来源产生误认，但对此进行反向解释不符合商标法的规定。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，注册商标专用权的保护范围及于类似商品、服务上的近似商标，也即，在不相同种类的商品、服务上使用近似标识，足以导致消费者混淆的，仍有可能属于侵害注册商标专用权行为，更何况本案中，无论服务的具体内容是否相同，但都属于“在计算机网络上提供在线游戏”这一相同种类的服务。另一方面，商标通过标识的指示来源功能以及沉积在商标中的商誉产生的品质保障功能，能够影响相关消费者的交易决定，故商标法的上混淆误认指的是导致消费者做出交易决定的混淆误认。即便是相关消费者在做出交易决定后发现商品、服务的不同，甚至进而发现商品、服务的来源不同，也不影响消费者已经产生混淆误认，并对注册商标专用权人造成损害的事实。就本案而言，由于极致互动公司将其游戏名称命名为“决战魔域”，并在游戏的初始页面上予以显著标示，在进入游戏之前，基于“魔域”商标的知名度，足以导致相关网络用户认为两款游戏的提供者之间存在关联，进而影响网络用户是否继续进入游戏的决定。一旦网络用户基于错误认识决定进入“决战魔域”游戏，无论在具体的游戏操作过程中是否能够认识到两款游戏是由不同且无关联的主体提供的，极致互动公司都已经获取了网络流量利益，相应地也就造成对网龙公司的损害。因此，极致互动公司关于两款游戏的内容、界面、操作方式等存在较大差异，消费者不会产生混淆的主张，既不符合商标法的规定，也与事实不符，不能成立。综上，极致互动公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。极致互动公司在网络游戏上使用“决战魔域”名称的行为，侵害了网龙公司持有的第4280864号、第14754173号、第17912476号、第13568495号注册商标的专用权。
（二）关于本案民事责任的承担问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”根据该条规定，首先，极致互动公司应当立即停止侵权，即停止在网络游戏上使用“决战魔域”名称。其次，网龙公司主张判令极致互动公司承担赔礼道歉的民事责任，但该责任承担方式主要适用于侵害人身权益的行为中，本案极致互动公司所侵害的注册商标专用权不属于人身权益，不适用该责任承担方式。第三，极致互动公司应承担赔偿损失责任。由于在本案中，网龙公司、极致互动公司均未提交侵权损失或获利的证据，也无商标许可费用可供参照，依法适用法定赔偿。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标许可使用费的数额，商标使用许可的种类、时间及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。
依照上述规定，综合考虑“魔域”注册商标的使用时间、知名度、被诉侵权行为的持续时间、规模、后果及网龙公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定极致互动公司的赔偿数额为50万元。
综上所述，网龙公司指控极致互动公司侵害其注册商标专用权，理由充分，予以支持。网龙公司主张极致互动公司还实施了不正当竞争行为，因注册商标专用权已足以保护网龙公司的合法权益，无需再行依据反不正当竞争法进行审查。关于极致互动公司主张已向国家商标局申请注册“决战魔域”商标并获得初审公告，本案应当中止诉讼的问题。因本案所涉侵权行为发生之时，极致互动公司尚未取得注册商标专用权，如果今后该商标被获准注册，亦不能据此反推此前行为的正当性，故而，“决战魔域”是否能够获得商标注册，与本案无关，本案无需中止诉讼。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决：
一、厦门极致互动网络技术股份有限公司应于判决生效之日起立即停止使用于在线游戏上的“决战魔域”名称，变更后的游戏名称不得包含“魔域”文字；
二、厦门极致互动网络技术股份有限公司应于判决生效之日起十日内向福建网龙计算机网络信息技术有限公司赔付经济损失500,000元（已包含合理费用）；
三、驳回福建网龙计算机网络信息技术有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，由福建网龙计算机网络信息技术有限公司负担37000元，由厦门极致互动网络技术股份有限公司负担9800元。
本院二审时，网龙公司向本院提交：证据1.国家工商行政管理总局商标局《第17178563号“魔域迷宫”商标不予注册的决定》（2017商标异字第0000054639号）。证据2.《第17178592号“魔域迷宫”商标在部分商品上不予注册的决定》（2017商标异字第0000054671号）。证据3.《第17178387号“魔域迷宫”商标不予注册的决定》（2017商标异字第0000054672号）。上述三份证据证明商标局对“魔域迷宫”商标在其指定使用的商品及服务第9类、第41类、第42类上不予注册，同时证明网龙公司在“娱乐、计算机网络上提供在线游戏”等服务上的“魔域”商标，已具有较高知名度，“魔域迷宫”商标，易使相关公众误认为两者系来自同一市场主体或存在特定联系，从而对服务的来源产生混淆误认，双方商标已构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。证据4.国家工商行政管理总局商标评审委员会《关于第12961975号“魔域火”商标无效宣告请求裁定书》（商评字[2018]第0000035412号）,证明“魔域火”商标与“魔域”商标在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。证据5.网龙网络控股有限公司《截至二零一七年十二月三十一日止年度末期业绩公布》，证明《魔域》的收益在2017年创下新高，同比增长48.2%至人民币13.762亿元。
极致互动公司质证认为，对证据1－4，因为本案的注册商标为“魔域”，而网龙公司提供的这些商标的裁决是其他标志。上述文书是否生效不确定，因商标局的审查标准，与法院的审查标准不相同，法院认定侵权的标准会更加严格，故不能作为本案的证据。对证据5，因报表涉及的单位不是本案被告，而是一家注册于开曼群岛的公司，与本案网龙公司属于不同主体。
本院认为，网龙公司提供的证据1－4，与本案无关；证据5，系网龙网络控股有限公司的财务报表，该公司与网龙公司并非同一主体，不能作为本案证据。
极致互动公司向本院提交：证据1.《IP维权风暴 重拳维权胜诉 严打盗版零容忍》文章；证据2.案件受理通知书；证据3.起诉状。三份证据证明网龙公司对极致互动公司进行商业诋毁，其名义上是维权，实质上是行不正当竞争。
网龙公司对上述三份证据材料的真实性予以认可，但认为与本案无关联性。
本院认为，极致互动公司提供的三份证据与本案缺乏关联性，不能作为本案证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。
本院认为，经核准注册的商标依法受法律保护。本案中，网龙公司系第4280864号、第14754173号、第17912476号及第13568495号注册商标的权利人，上述四个注册商标均为“魔域”文字或者包含“魔域”文字的组合商标，且核定使用的服务均有“在计算机网络上提供在线游戏”的内容。其中，第4280864号“魔域”美术字体文字商标，还被评为福建省著名商标，具有较高知名度。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”依照上述规定，极致互动公司未经许可，在与网龙公司提供的相同的网络在线游戏上使用“决战魔域”标识，易使相关公众误认为二者系来自同一市场主体或者存在特定联系，从而对服务的来源产生混淆误认，极致互动公司的行为构成商标侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。原审法院判决极致互动公司构成商标侵权并综合考虑极致互动公司侵权的具体情节，酌定本案的赔偿额正确，本院予以维持。网龙公司既未举证证明因其被侵权而造成的实际损失，也未举证证明极致互动公司的侵权获利，本案也没有许可费可以作为参考，其上诉认为应赔偿500万元的主张缺乏依据，本院不予支持。
网龙公司上诉认为极致互动公司的行为除构成商标侵权外，还构成不正当竞争。经查，网龙公司指控极致互动公司不正当竞争的行为与其指控商标侵权行为系基于相同案件事实，在本案已经认定极致互动公司商标侵权成立的情况下，无需再行认定该行为是否构成不正当竞争，否则将造成同一违法行为重复承担法律责任的后果，因此，对网龙公司该部分的上诉请求本院不予支持。网龙公司上诉还认为根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，本案还应判决极致互动公司赔礼道歉的民事责任。因赔礼道歉的民事责任承担方式主要适用人身权侵权范畴，而商标权本质上是一种财产权利，不属于人格权范围，因此，网龙公司上诉请求极致互动公司赔礼道歉的请求缺乏法律依据。
极致互动公司上诉请求依照民事诉讼法及相关司法解释的规定，应当中止本案的诉讼。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条虽规定涉及注册商标冲突时应由行政主管部门解决，但该规定适用的前提是双方均有注册商标。本案中，极致互动公司虽提出了“决战魔域”的商标注册申请，但至今还未取得注册商标专用权，因此，极致互动公司主张适用该条规定明显错误。同理，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，中止诉讼”，应该指的是同时存在两个诉讼案件，网龙公司对极致互动公司申请“决战魔域”注册商标虽提出异议，但其性质上仍属于行政程序，并不属于诉讼案件，因此，极致互动公司据此主张本案应当中止诉讼也缺乏法律依据。
注册商标专用权作为一种标识类权利，它起的作用主要体现在区分商品或服务的来源。一般来说，注册商标的知名度越高或者显著性越强，它的识别功能就越强。本案中，网龙公司的系列“魔域”商标，经过近十年坚持不懈地在游戏软件中使用，已经具有较强的识别功能，它与网龙公司已经建立起较为稳定的对应关系，相关公众接触到“魔域”或者含有“魔域”字样的网络游戏，通常会认为系网龙公司提供或者与网龙公司具有关联的关系。本案中，极致互动公司在与网龙公司提供的相同的网络游戏服务上，使用包含“魔域”字样的“决战魔域”，由于“魔域”并非汉语中的普通词汇，在网络游戏上“魔域”标识已经与网龙公司形成对应关系的情况下，相关游戏消费者对“决战魔域”中“魔域”二字的认知，更多的应是其标识性作用，而非极致互动公司上诉所称作的“魔域大陆”的描述性使用，这种使用行为容易让相关公众误认为其与网龙公司具有关联关系，从而造成混淆误认。因此，极致互动公司上诉请求认为其在“决战魔域”中“魔域”系正当的描述性使用，不构成商标侵权不能成立。
综上所述，网龙公司、极致互动公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费51600元，由福建网龙计算机网络信息技术有限公司负担42800元，厦门极致互动网络技术股份有限公司负担8800元。本案一审案件受理费依一审判决确定。
本判决为终审判决。
