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恶意抢注傍名牌泛滥成灾现行认定制度被指吹黑哨驰名商标保护制度亟待正本清源
什么是“驰名商标”？如果你询问100个中国人，可能至少有99个会不假思索地回答：享有最高荣誉的商标。
错！专家指出，这是一个由错误翻译而被异化的名词，其本意仅为“为相关公众所知晓或熟知的未注册商标”，不带有任何荣誉色彩。但在这一概念被引入国内后，却造成公众对于其所对应产品“质量优良”的误解。
为避免误导消费者，近日提交十二届全国人大常委会二审的商标法修正案草案进一步确立了驰名商标的“个案认定，被动保护”原则，并明确禁止将“驰名商标”字样用于商品包装、广告等。
对此，业界专家认为很有必要，并希望通过此次商标法的修改，能最终促成驰名商标保护制度的回归。
“驰名商标”拥有量被视为政绩
我国公众对于“驰名商标”的一个深深的误解，是对“well-knowntrademark”这个英文名词的错误翻译。这个词并非“驰名”的意思，而应当是“知晓程度”、“知名度”的意思。
按照《保护工业产权巴黎公约》(以下称《巴黎公约》)的原意，“well-knowntra-demark”仅指在市场上“为相关公众知晓，或者为相关公众熟知的未注册商标”。
原国家工商行政管理总局高级经济师、中华商标协会专家委员会主任董葆霖在接受《法制日报》记者采访时，便开门见山直陈“驰名商标”的本意。
对于驰名商标，《巴黎公约》、商标法的规定都只是：对复制、摹仿、翻译他人“驰名商标”即相关公众知晓(熟知)的未注册商标，当发生抢注的，“不予注册”，发生傍名牌的，“禁止使用”。
这是十分明确的“禁止性”规定，是纯“消极职能”。没有任何表彰先进、抓典型、树样板的意思。绝没有让公权力发挥“积极职能”，干预市场竞争的点滴规定。
可是，目前不少地方政府却把驰名商标的拥有量看成是“百强县”、“百强市”的一种政绩，谁搞到驰名商标就重奖谁，得到政府奖励30万元的有之，50万元的有之，100万元、200万元、300万元的也有之，最高的达到500万元。
“有的地方甚至给工商局下指标，规定当年完成数量，完不成年终不好交差。”董葆霖说。
认定标准竟与广告量挂钩
地方政府缘何对“驰名商标”如此热衷？对此，董葆霖直言不讳地给出答案：认定“驰名商标”就是为了得到“中国驰名商标”这一商标中的“国家级荣誉”。
如果说，当初翻译的误解是异化的最初产生，那么如今利益腐蚀则使得这种异化决堤泛滥。
董葆霖认为，地方政府对于“驰名商标”的这种过分追捧，本质上，是以公权力插手企业搞促销优势，人为制造企业在市场中的不平等地位，影响市场中消费者的理性选择。政府在这其中，其实扮演了“吹黑哨”的角色，“认定”一个“中国驰名商标”，即产生市场利益和促销的“兴奋剂”效应。
而由于将“驰名商标”作为“国家级荣誉”，国家工商总局的“认定”标准也变得高不可攀。这与《巴黎公约》对其实施保护和救济的初衷已经背道而驰。
比如，现行商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：(一)相关公众对该商标的知晓程度；(二)该商标使用的持续时间；(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；(四)该商标作为驰名商标受保护的记录；(五)该商标驰名的其他因素。
而原本在1999年世界知识产权组织(以下简称WIPO)和保护工业产权巴黎联盟大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》(以下简称《联合建议》)及其《注释》中，特别强调相关公众知晓必须认定驰名，予以保护。
《注释》称，“就公众对一商标的了解而言，可能只有相关公众了解，而不是所有公众均了解。一商标只要至少为一个相关领域的公众所熟知，即足以认定该商标为驰名商标。不得适用更为严格的检验标准。主管机关不得仅仅因为任何具体标准因素的缺乏而作出某商标不驰名的认定。”
换句话说，权利人只要有任何理由说明其相关公众知晓(熟知)，就要禁止他人注册和使用。注册了的，必须予以撤销。
可是，在我国现行的商标法中，驰名商标申请理由和证据，每一条驰名因素都必须是最高标准。商标使用3年以上，商品产量、销量行业前几名、广告做到多少亿。“条件达到了近乎苛刻的程度”，董葆霖说。
制度异化为“不驰名不保护”
在这种严苛的认定机制下，“驰名商标”俨然成了参加海选的明星选秀。而具讽刺意味的是，最终许多脱颖而出的“中国驰名商标”却又多被社会舆论责难“不驰名”。强大压力下，行政、司法都不断一再“抬高标准，严格程序”。在这种“恶性循环”下，现实离驰名商标保护制度的宗旨渐行渐远。
“现在，抢注他人商标已经成灾。每年几十万的商标抢注，企业背着几百件异议、被异议纠纷。恶意异议、恶意争议、恶意撤销申请、恶意傍名牌(山寨)、恶意买卖他们的商标———而企业如果要想开拓经营范围，就必须买别人抢注的自己的商标。”
“我们的注册原则已经被绝对化了。只要经过注册，商标就受到保护。不论是偷的、抢的，一律保护。而被抢注的未注册商标却根本不予保护，这实际上就是在放纵、纵容抢注和傍名牌。”对于今天保护驰名商标制度的严重“异化”，董葆霖痛心疾首。
商标抢注成就了一些职业抢注人，有的人成立许多公司，以不同的名义抢注中国和外国的已经为相关公众知晓(熟知)商标，开办商标市场。畸形环境下滋生出的一大批“商标耗子”，极大地阻碍了企业的可持续发展，也极大地阻止了外国企业对中国市场的开拓。
“抢注使得企业没有办法，只好自己‘全方位注册’，有的甚至每三年注册一次，防止三年不使用被撤销。这一切使国家每年受到数十亿甚至上百亿的损失！”董葆霖痛心地说。
“相关公众熟知”不应有时间限定
在这种形势下，董葆霖认为，商标法修改已到了“关键性阶段”。而对于改什么、怎么改？董葆霖认为，“抢注”和“傍名牌”是当前危害商标制度的恶性肿瘤。“驰名商标”制度异化，纵容恶意“抢注”是申请数量恶性膨胀的根源，是影响商标行政及司法效率的直接原因，是颠覆商标法律公平正义的病根子。因此，治本必须从驰名商标异化这个“毒瘤”上开刀。
董葆霖建议：首先，根据《巴黎公约》及《联合建议》的相关规定，此次二审稿中原本要正本清源的“相关公众熟知的商标”前面的“较长时间”、“持续使用”并无必要。因为，具体案件中导致“相关公众熟知”的因素也可以是别的因素。至于多长时间是“较长时间”、“持续使用”也不好界定。总之，抬高任何标准，都不利于制止抢注和傍名牌。
其次，从驰名商标保护制度的实际实施看，保护相关公众知晓(熟知)的未注册商标，“认定”不是“驰名商标认定”，认定应是对于个案中涉案商标是否是复制、摹仿、翻译商标，所使用的商品是否落入该未注册商标知名度的范围。是进行“个案事实认定”，然后决定是否需要“禁止使用”。
“抓问题要抓主要矛盾，看准矛盾的主要方面。这个问题解决了，可以带动商标工作的全局，解决一系列恶意的问题。最重要的是，要让驰名商标保护制度回归到巴黎公约原位。”董葆霖说。
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