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"非诚勿扰”商标无效宣告请求纠纷案背后的法理探讨

来源:www.ht.cn时间:2018-06-22

    本案中,尽管在原审庭审中华谊兄弟公司放弃了依据2001《商标法》提起无效宣告的申请,但是对本条文的规定仍然值得法理上的探讨。该条规定:“下列标志不得作为商标注册:(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。”


    该条文的两个精神被2013《商标法》全盘接收。即,一个商标如果得到注册,应当至少具备两个前提,即不能仅仅体现为功能性并且应当具备显著性。对于商标不能仅仅体现为功能性,其背后的原因在于体现出的某种功能性是某个种类的产品所具有的共同物理属性,譬如饮料瓶往往采取深蓝色或黑色的塑料外纸包裹于瓶身,其物理原理在于深色的包装塑料纸能够有效地阻绝阳光照射,使得内中储藏的饮料得以长久保存,故而此终包装的瓶身就具有功能性。如果某个饮料企业给自己的饮料仅仅以一个黑色的塑料瓶作为商标去申请注册,则意味着该企业可以由此对该类型的产品性能无限排他地加以控制,对于其他同种企业显然不公平。


    不过在实务中,一个商标可能是功能性与非功能性存在于一身。对于此种情况,我国目前的司法实务界与理论界的研究还比较少,对此,2012年,美国联邦巡回上诉法院对一起针对美国商标评审委员会不得注册商标裁决不服的行政诉讼中,确立了某种规则,可以在今后的司法实务中加以参考,即首先分析涉案商标是否具有某些功能性特征,这些功能性特征是如何在该商标上具体体现的;其次,从该商标所附着于上的商品的说明书、广告中所宣扬的是该商标的功能性价值还是非功能性价值。如果说,结合商品说明书、广告宣传等能够确定该商标更多的体现为功能性,则认定该商标不能够获得注册。回到本案中,我们可以看到“非诚勿扰”与争议商标所被核定使用服务的范围:开保险锁;交友服务;婚姻介绍所;消防;火警报警器出租;灭火器出租;组织宗教集会;领养代理;失物招领服务(截止),不存在功能上的唯一对应关系,按照常识判断,非诚勿扰四个字并不当然体现为其服务范围的功能性,尽管“非诚勿扰”由于葛优主演的电影及江苏卫视的知名电视节目在广大群众中的知名度而对一些人而言会比较容易与“交友服务”、“婚姻介绍”等这些具有功能性的服务联系起来,但是此种联系更多地限于一种“联想”,而非基于“非诚勿扰”的当然物理属性进行唯一联系。


    上述法律条文还体现了“注册商标应当具有显著性”这一基本原理。所谓商标的显著性,意指商标所具有的文字、图形、声音等要素或者上述要素的组合,可以使相关公众识别商品来源的法律属性,如果一个标志整体上缺乏显著性,则它不得作为商标进行注册。应当具有显著性原则与不得仅具有功能性原则是具有非常紧密的联系的,一般来说,如果一个商标过多地体现为功能性的时候,就意味着该商标不具有显著性,因此不得获得注册。不过,一个注册商标不具有显著性并不代表该商标仅仅具有功能性,比如某个注册商标可能仅仅是某种通用名称、常见词汇所体现的文字商标,但是其产品的功能性与这些商标又没有什么紧密的关系,故而此类商标虽然不过多体现功能性,但是也有可能认为不具有显著性。


    我国法律对于商标显著性的判断没有什么的明文的标准,美国司法实务中对此有一套标准,值得借鉴。其一是臆造性标志,标志本身没有什么日常含义,比如“森马”、“波导”等。其二是任意性标志,就是该标志本身是常用词,但是该常用词与标志所涵盖的商品或者服务没有什么必然的联系,比如“壳”牌汽油、“金龙鱼”牌食用花生油等。其三是隐喻性标志,该标志本身不是日常用语,但是能够隐喻商品的品质、形状等,比如“冷酸灵”牙膏。其四是“描述性标志”,就是从字面上直接描述商品的形状、品质等物理属性,比如“两面针”牙膏、“阿胶钙”牌口服液。其五是“通用性标志”,比较典型的就是“阳澄湖”大闸蟹。按照理论,前三种标志可以获得固有显著性,即不需要经过使用,就可以认定该标志具有显著性。而后两种标志则需要通过不断的具体使用,使得该标志与其品质控制源的联系不断地在消费者的头脑中加以强化,才有可能具有显著性,这种显著性不是先天固有的,而是后天获得的,因而叫“固有显著性。”回到本案中,笔者认为“非诚勿扰”不是固有的汉语词汇也非一直以来的常用词,故而该标识至少可以认为是任意性标志,原则上具有固有显著性。因此,华谊兄弟公司在原审中放弃以2001《商标法》第10条作为无效申请的依据,也是比较明智的。


    争议商标是否违反了2001《商标法》的第10条第(8)款


    即争议商标是否属于“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”值得注意的是,依据2013《商标法》,“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”商标仍然属于禁止获得注册的情形。作为“有害于社会主义道德风尚”,从字面上看就属于一个比较宽泛的范围,实际上一个商标是否“有害于社会主义道德风尚”,取决于中国目前所认可的主流道德。个人认为,如果认为“非诚勿扰”商标“有害于社会主义道德风尚”,显然过于严厉了。毕竟,从现有的主流道德范畴,难以认为把“非诚勿扰”申请于“开保险锁;交友服务;婚姻介绍所;消防;火警报警器出租;灭火器出租;组织宗教集会;领养代理;失物招领服务(截止)”等服务之上,会对现有的主流社会道德标准有何损害或亵渎。此外,诸如“乡巴佬”鸡蛋这样从字面上比起“非诚勿扰”似乎更容易“有害于社会主义道德风尚”的商品在市场上大受欢迎,由此也可侧面证明“非诚勿扰”并未“有害于社会主义道德风尚”。


    至于“有其他不良影响”,笔者认为这种不良影响不是道德层面的,因为法律条文的表述是“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”,显然二者应当是并列关系,如果说这种“不良影响”仍然属于道德范畴,显然是表述重复。因此,此种不良影响应当是道德层面之外的,具体表现为政治、宗教、历史层面的。比如将民族英雄岳飞的“岳家军”用于熟食商标,可能引发相当多的群众不满;又如把“地藏王”用于酒类,会损害广大佛教徒的情感,这些都应该认为具有“其他不良影响”。回到本案,“非诚勿扰”显然不具有此种“杀伤力”。


    争议商标是否违反了2001《商标法》的第41条第(1)款


    2001《商标法》的第41条第(1)款规定:“已经注册的商标,违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”值得注意的是,本条款也被2013《商标法》所吸收,规定在该法第44条第1款中。本案中,华谊兄弟公司实际上的依据是“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局撤销该注册商标”。


    已经注册的商标,凡是具有下列形式之一的,应认定是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,具体包括:①虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件 进行注册的。②违反诚实信用原则,以复制、模仿、翻译等方式将他人已为公众熟知的商标进行注册。③未经授权,代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的。 ④侵犯他人合法的在先权利进行注册的。⑤以其他不正当手段取得注册的。


    关键在于,什么是“其他不正当手段取得注册”,法律本身没有制定恒定的标准。对此,2010年4月,最高人民法院发布《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》,将“以其他不正当手段取得注册”的适用情形进行了约束,仅适用于“属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段”;对于只是损害特定民事权益的情形应适用(2001年)《商标法》第四十一条第二款、第三款及商标法的其他相应规定。自此,“以其他不正当手段取得注册”条款的适用显著减少。而由于2013《商标法》也基本继承了本条的规定,故而可以认为最高人民法院的本意见仍然对司法实务具有相当的指导意义。随后,2016年年底,商标局和商评委发布了《商标审查和审理标准》中, “以其他不正当手段取得注册”进行了解释:(1)系争商标申请人申请注册多件商标,且与他人具有较强显著性的商标构成相同或者近似的;(2)系争商标申请人申请注册多件商标,且与他人字号、企业名称、社会组织及其他机构名称、知名商品的特有名称、包装、装潢等构成相同或者近似的;(3)系争商标申请人申请注册大量商标,且明显缺乏真实使用意图的;(4)其他可以认定为以不正当手段取得注册的情形。虽然该标准对于法院的判决不存在约束力,但是对于从事商标行政审查实务的律师则具有非常积极的意义。


    回到本案,按照上述分析,华谊兄弟公司提交的证据不足以证明金阿欢申请注册争议商标的行为采用了欺骗手段,损害了公共秩序、公共利益,或者妨碍了商标注册管理秩序。因此,华谊兄弟公司的相关上诉理由不能成立。


    注册商标无效宣告程序及其申请系现行《商标法》所确定的新制度,实务中要注意区分商标局宣告注册商标无效及商标评审委员会宣告注册商标无效的启动及具体的程序运用,同时要区分注册商标被宣告无效的绝对事由及相对事由。在实务中,作为注册商标的无效宣告申请人可能会在申请中穷尽列举《商标法》的各种无效宣告事由以防止遗漏,但是我们仍然应当审查各种事由是否能在个案中成立。对于以“代表人或者代理人抢注注册商标”为由请求宣告注册商标无效的,要注意审查代理关系的范围及当事人双方的合同约定。对于以注册商标 “有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”为由宣告该注册商标无效的,应当注意审查该注册商标是否有悖于我国公认的、主流的道德价值观及道德标准,审查该注册商标是否会造成历史、政治、宗教等方面的不良影响。注册商标应当具有两个特征,即“不具有功能性”及“具有显著性”,一个商标如果其功能性大于非功能性,应当不得获准注册;一个商标如果不具有显著性,则亦然。不过,应当看该商标属于显著性判断的五种商标中的哪一类,从而对号入座,尤其应当注意该商标是否存在“获得显著性”的情形。