一、“王老吉”商标之争：商标权利所有与价值创造的保护失衡
（一）“王老吉”商标之争始末
号称“中国商标第一案”的“王老吉”商标之争以广药集团收回“王老吉”商标使用权告终。事件渊源可以回溯至1995年，广药集团作为王老吉商标所有人将商标使用权租给加多宝公司，约定“加多宝生产红罐、广药生产绿盒”的区分模式。1997年，广药集团与加多宝投资方香港鸿道集团签订了商标使用许可使用合同。2000年双方再次签署合同，将许可期限延长至2010年。2001年至2003年期间，鸿道集团通过巨额行贿的方式获得两份对加多宝公司明显有利的《补充协议》（1）。2010年广药集团提出因补充协议无效，商标使用许可到期，交涉未果后将争议提交仲裁。2012年5月，贸仲裁决《补充协议》无效，商标使用许可期限到2010年届满，加多宝公司无权继续使用王老吉商标。加多宝公司向北京一中院申请撤销该仲裁裁决被法院裁定驳回。
随后双方“战火”蔓延。2012年5月，加多宝公司先是高调宣布加多宝红罐凉茶上市，在各大媒体密集投放“全国销量领先的红罐凉茶改名为加多宝”等广告，随后王老吉牌红罐凉茶上市。7月，加多宝公司与广药集团互诉对方擅自使用知名商品特有包装装潢。12月，广药集团就改名广告起诉加多宝公司及经销商虚假宣传。“广告语之争”加多宝公司被判停止侵害、赔偿1000万元损失及合理费用及公开道歉，而“红罐之争”仍在继续。
（二）实质是品牌话语权倒置引发的利益之争
加多宝公司在商标许可期间用心经营了“王老吉”品牌。在技术上，改良配方将凉茶引入日常消费饮料的领域，在宣传推广上，大范围、高密度地投放广告（2），在全国范围内打响“王老吉”品牌知名度，在维护品牌形象上，用汶川地震赈灾中的亮眼表现，在消费者中建立了良好形象。红罐王老吉8年间销售额增长2800%（见下表），在市场上树立了竞争优势，也掌控了品牌话语权。反观绿盒王老吉，由于广药集团王老吉药业较为保守的经营理念和营销渠道，绿盒王老吉的销售额长期远低于红罐。（3）2010年王老吉品牌评估价值1080.15亿元，超过“海尔”等成为中国第一品牌。从 “红绿分治”的商标使用许可管理模式、加多宝积极主动的巨额投入以及广药集团无为而治的态度，到“王老吉”商标品牌话语权倒置，似乎预示了“王老吉”商标之争的非典型性。
表1：2003年-2010年两种王老吉凉茶的销售额对比（单位：亿元）
（三）根源是商标权利所有与商标价值创造的保护失衡
商标法赋予了商标权人维护商标的权利，实践中通常做法是商标权人需对涉及品牌未来发展的营销宣传规划负责，依法有权检查监督被许可人的产品质量，被许可人则依法须保证产品质量符合商标权人的标准并在包装上标明商品出处，许可期满后，商标使用权回归商标权人，被许可人获得经营收益，总体而言，商标权人处于相对优势地位。（4）
对广药集团而言，自家“孩子”被别人养大也是自家的，许可期满后收回品牌实现利益最大化的做法于法有据，“消费者没改口，认的还是‘王老吉’”的商誉承接效果可以预期其在短时间内迅速获利（5）；对加多宝集团而言，经营多年投入巨大资本，将边缘化的凉茶品牌做大做强到全国知名品牌，在就继续许可协商不成、商标使用许可合同终止，自己需要另起炉灶的情况下，不仅没有了商标使用权，多年的心血为竞争对手做了嫁衣裳。商标使用许可制度中强调以商标使用权回转为基础的商标所有权保护，而缺乏对显著增加商标价值的被许可人利益保护制度。正是商标权利保护与商标价值创造保护的失衡，造成了商标使用许可合同双方的心理失衡，引发激烈矛盾。虽然在商标使用许可合同签订之初被许可人应当知晓其面临的风险，但人为失误并不能掩盖法律制度设计本身的缺憾，被许可人利益保护制度有其存在的必要性。
（四）被许可人利益保护制度的必要性分析
学术界对被许可人保护制度缺位的疑惑由来已久，王老吉商标纠纷将问题暴露在聚光灯之下，但发生的纠纷远不止此，近些年良莠不齐的品牌加盟连锁经营也存在诚实经营的被许可人利益得不到有效保护的情形。法律应当平衡保护法律关系中各方利益。
第一，构建被许可人利益保护制度有助于维护有劳有得的自然正义观。商标法的一个基本原则就是鼓励商标使用，商标的生命在于被使用而不是被注册，商标价值在经营使用中增加，经营者用劳动创造了这种增值。如果商标权人不积极使用商标，被许可人用自己的辛勤劳动使商标价值显著增加、商誉极大提升，可以认为是被许可人的劳动创造了商标价值。根据洛克劳动学说，当劳动产生了增加的价值时，劳动者对物的增加的价值享有某种利益与权利（6）。而商标权人直接适用法律就能取得被许可人的劳动果实，这种不劳而获的行为不能因合乎法律规定而被鼓励。
第二，构建被许可人利益保护制度有助于激发市场主体活力。如果一味强调商标权人无条件收回商标，而不注意保护被许可人一方的利益，那被许可人在没有保障的情况下，即使自己有能力增加商标价值，也会心存顾虑。法律提供保障，激发被许可人把商标做大做强的积极性，鼓励有能力经营好的被许可人继续安心经营品牌，继续发挥其经营理念、营销渠道或者资本方面的优势，对商标品牌的发展更加有利。
以前商标使用许可制度将规范重点放在许可期限届满后商标权自动收回的问题上，是为了打牢制度的基础，解决商标使用许可的主要矛盾。随着商标使用许可实践的不断深入，被许可人利益保护的法律保护弱化的现象突显出来，我国有必要尽快完善该制度设计，以实现法的秩序价值和正义价值。
二、被许可人的利益保护方式探究
学者们对被许可人利益保护方式提出过很多观点，大致可以分为三类。
（一）给予商标增值部分经济补偿
有学者认为，商标权人和被许可人共同创造了商标价值，被许可人可以主张商标使用许可期间的商标增值部分利益分配，根据现有价值减去许可前的评估价值得出增值部分，然后双方再对增值部分进行合理划分，商标权人收回商标，被许可人获得折价补偿。（7）笔者认为，这种处理方式并不妥当，首先，这种方式在实践中操作难度很大。一是涉及许可前后进行两次商标评估的问题。这种方法要求两次评估缺一不可，而某些商标使用许可经过多次续期，期限长达数十年，签订商标使用许可合同时可能并未进行商标价值鉴定，还存在其中一方在多年前所做的鉴定另一方不认可等其他问题，缺少许可前的商标评估价值就无法计算增加值。商标价值评估计算对经济、会计等专业的依赖度很高，在这些领域未对商标增值部分计算方法形成法定统一意见前不宜采用该方法，举例而言，前后两次商标价值评估标准不同，相减如何得出正确的增加值。二是双方按照何种标准分配增值部分利益才是公平的。商标增值的因素很多，例如诚实经营形成良好商誉、广告宣传扩大知名度、改良商品增加竞争力等等，判断各个因素在商标增值中所起的作用及区分商标权人和被许可人在每个因素中所做的贡献在缺乏专业评估标准的情况下是很困难的。其次，这种方式的结果可能完全超出了商标权人进行商标使用许可的预期，当初进行许可时商标权人并不知道商标价值会出现巨额增长，而许可期限届满，商标权人为了折价收回商标，需要支付数额不小的经济补偿，从商标权人的角度看，当初许可是收取一笔使用费，而现在还需要花很多钱才能“赎回”，虽然商标价值显著增长从长远来说是有利的，但一大笔补偿更可能直接影响企业近期的经营活动。
（二）法定情形下商标所有权转移
有学者提出用物权法的“添附规则”在调整商标权人和被许可人之间的利益平衡。（8）理由一是添附适用的情形是现有规则中与之最为类似的，两者都是把不同人的财产或劳动成果合并后成为一体，如果要恢复原状在事实上不可能或者在经济上不合理，从而要确认该新财产的归属问题；二是知识产权是一种准物权，具有物权的某些属性，因此可以将添附规则借用过来。按照添附规则所述“加工物的所有权原则上归原物的所有人，并给加工人以补偿。但是当加工增加的价值显著大于材料的价值时，加工物可以归加工人所有，但应当给原物的所有人以补偿。”以王老吉案为例，加多宝公司对商标价值增长所做的贡献明显高于广药集团，商标权归加多宝公司所有，加多宝公司给与广药集团一定补偿。如此看似解决了商标权归属问题，但违背了商标法基本原则：商标权由注册取得，谁注册、谁享有。如果法律规定被许可人可以通过添附的方式取得商标权，则商标权人就会感觉自己所有的商标处于可能随时易主的境地，在考虑是否进行商标使用许可时更是顾虑重重，商标权人为了留住商标而放弃商标使用许可，这无疑因为保障少数人的公平而破坏了商标法构建的整体秩序。而被许可人所做贡献“显著大于”商标权人的标准在实践中不好把握，大量被许可人为了商标权可能用诉讼方式来踊跃“试错”，取得商标权固然好，没有取得也没什么损失，这无疑给司法机关增加很大压力。
（三）法定情形下商标使用权转移
有学者提出了将在不转移商标所有权的情况下，将商标强制许可的范围扩大以达到保护被许可人的思路。该观点认为，适用地理标志作为商标注册情形下实施的商标强制许可弥补了在先权利的缺陷，遏制了商标权人滥用权利，回归实质的公平，可以将商标强制许可扩大到与之类似的非商标权人的老字号传承人使用老字号商标的情形，以及弘扬老字号的其他人，如果制作工艺、品质均已达到“老字号”的相应标准，并实际经营一定年限，在社会上具有良好的信誉，为肯定其对“老字号”传承、发展的贡献并彰显公平，可赋予其参照“老字号”传承人得以适用“老字号”商标的强制许可条款。（9）王老吉商标（10）纠纷可以依此化解。相对而言，笔者更赞同这种思路，原因有几点：一是保持了商标权的稳定性，维护了商标法的秩序价值；二是商标权人始终保有商标权，可以享受商标权所带来的利益，同时可以监督被许可人使用商标经营的状况，有权维护品牌形象，促进品牌价值进一步提升；三是保护了被许可人的利益，这种保护方式仅给被许可人提供了一个继续经营的机会，被许可人并不能由此直接获利，只有继续踏实经营好品牌才能保证自己的利益，鼓励了“用劳动创造财富”的基本道德观念；四是更好适应市场情况变化，商标价值会随着市场竞争和经营活动发生变化，其价值可能发生显著增长也可能严重缩水，这种方法比经济补偿更具有灵活性，不以商标某一段时间的价值要求商标权人补偿。但笔者认为，还可以进一步将适用范围有条件地扩大到善意使用人使用其他商标的情形。如何判断使用人主观是善意还是恶意，可以采取过错推定原则，由在善意使用人证明自己主观上没有故意侵害商标权人合法权利的恶意。此时可以在不损害消费者利益和不存在混淆危险的基础上，法律规则设定为法定的强制许可，使善意使用人取得商标使用权，并支付使用费。
这仅仅为被许可人提供了一种解决方式，其前提是被许可人愿意继续使用原商标。遇到前文举例所述加盟经营的情形，被许可人不愿意再使用原来的商标，希望终止商标使用许可后能取回自己已经积累起来的商誉并转移到另一个商标上，能否通过建立规则使属于被许可人部分的商誉回到被许可人处，为被许可人提供另一条路径。
三、被许可人商誉取回的规则构建
（一）商誉取回的基础：商标权与商誉可以分离而存在
讨论能否取回商誉实质上是看商标附着的商誉能否脱离商标权而单独享有。商誉是企业生产经营活动中长期积累的其他市场主体和消费者对其商品的总体评价，商誉之于企业犹如名誉之于人一样，虽然看不见摸不着，但具有明显的人格特征，与企业密不可分。为了体现出商誉这种无形财产与企业的密切联系，法律往往将商誉与企业整体业务联系起来。商标是商誉的重要载体，但并非唯一的载体，能使市场清楚了解商品所蕴含的商誉的其他商业标示，例如特有的包装、装潢，也可以作为商誉的载体。可以看出，商誉与企业经营活动的联系深入骨血，商标是对外的商业标示，具有提示商誉的作用，与商誉有密切联系，但并非融为一体的。
商誉可以在同一经营主体的不同商标之间转移，例如，现实生活中企业由于更换新商标的情况并不少见，经过一段时间的宣传，消费者知悉了新商标背后的经营者，逐渐接受贴上新商标的产品。使用同一商标的不同经营主体的商誉也会有所不同，例如，同个品牌连锁经营的几个餐厅，消费者经过比较也会对服务态度、菜品质量、用餐环境等因素对几家店形成不同的评价，从而形成几个店高低不同的商誉。上述商誉转移的情况体现出了消费市场的理智，消费者并非只认品牌，更看重商品质量，就算受到名牌吸引购买了商品，如果质量达不到消费者预期，消费者也会“用脚投票”表明态度，下次购物时选择其他商品。
我国立法也表现出商标和商誉可以分离的倾向，《商标法》第41条之规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。……”我国法律支持可以单独转让商标，并不需要在转让商标时将经营业务作为商誉物化的体现一并转让。在世界范围来看，这种允许商标与商誉分开转让的自由转让主义及折中的自由转让主义是各国立法发展的趋势。（11）
（二）商誉取回的原则：恢复商标权人与被许可人利益平衡
商标权人将其注册商标使用许可给他人使用，由被许可使用人支付一定许可费用，许可期限届满后商标权人有权收回商标。从劳动价值来看，商标使用许可双方收益与付出，可以看出：商标权人用一段时间的商标使用权，交换被许可人支付商标使用费以及被许可人经营活动对商标的价值增值，他需要付出的是自己的劳动，这种劳动发生在商标使用许可前，体现为将商标知名度提升到别人愿意付费获取商标使用权的程度；被许可人得到了因商标知名度而提升商品销售量带来的利润，付出了商标使用费和自己的劳动，被许可人在许可期限内的劳动价值还转化为商标的价值，成为许可期间商标价值增值的一部分。许可结束商标收回后，商标权人获得了商标增值后的预期收益，被许可人获得了许可期间的收益，通常情况下预期收益的数额﹥许可期间已取得的收益（12）。商标使用许可期限届满后，商标权人和被许可人获得的净收益用“利润－成本”的方式可以表述为：
商标权人净收益=商标权预期经济收益（13）-（商标权人许可前的劳动价值+商标权人许可期间的劳动价值）
被许可人净收益=许可期间取得的经济收益-（被许可人许可期间的劳动价值+商标使用费）
商标权人对自己的商标享有比被许可人更多的权利，为了保证自己能从商标权中获利，他会对比被许可人付出更多的劳动创造价值，至少不会用劳动减少商标价值，故商标权人许可前及许可期间的劳动价值大于被许可人许可期间的劳动价值，考虑到预期收益中由商标权人创造的部分较多，被许可人还付出了商标使用费，基本符合了“多付出多收获”的公平理念。
在王老吉商标纠纷中，广药集团在许可期间的劳动价值远远小于加多宝在许可期间的劳动价值，广药集团许可前付出劳动价值小于许可后商标价值增量，商标权预期经济收益中由加多宝公司创造的比例较高，广药集团既没有付出那么多的劳动价值，收取了商标使用费，还要继续获取加多宝创造的预期经济收益，会使净收益的天平更加向广药集团倾斜，所以会产生不劳而获的不公平之感。出现这种情形并不是商标使用许可制度“双赢”的初衷，商标使用许可结束后其他数额已经无法改变，被许可人取回部分预期利益对商标权人也是公平的，由于商标和商誉是可以分离的，故可以考虑由被许可人取回部分他创造的商誉。
（三）商誉取回的规则构建：表达自由与适度容忍
1、商誉取回的前提
商誉取回的前提是由于被许可人的贡献，许可商标发生了显著增值，商标权人和被许可人没有在商标使用许可合同中约定该部分利益分配方式，发生纠纷后也未协商达成一致意见。满足上述条件时，被许可人可以取回自己创造的商誉并转移到其他商标上。
2、商誉取回的内容
商誉是其他人对商标所指向的企业经营的总体评价，因此商誉取回的着力点是告知其他人原商标的经营主体发生变化，以此保护消费者的知情权。主要内容是赋予被许可人表达自由的权利、规定商标权人适度容忍的义务。
（1）被许可人表达自由
商誉取回规则有条件地保护被许可人表达自由。规则允许被许可人在媒体、经营场所等地发布公告的方式，向消费者告知商标使用许可的真实情况以及商标使用许可结束后被许可人将在其他商标上继续经营该业务的情况。原则上该文本不允许包含其他无关内容，如果被许可人认为确有需要在该文本中表达上述两层意思以外的内容，须经过商标权人的审查同意后方能发布。被许可人表达的意思必须以真实为前提，不得包含虚假不实、诽谤挑衅等不良信息，不得损害国家、集体和公共利益，不得泄露商标权人的商业秘密。被许可人应当承担因其发表内容不当给他人造成的损失承担责任。
（2）商标权人适度容忍
对被许可人表达自由可能造成的短期市场秩序混乱和消费者混淆等不良影响，商标权人负有适度容忍义务。一是商标权人在公告期负有容忍义务，被许可人限期发布公告，逾期则须停止。双方可以协商确定公告期时间，如果不能协商一致则由法院根据受众范围和影响程度等情形确定。二是商标权人对于被许可人取回商誉时所做的合理正当的意思表达行为具有容忍义务，如果有证据证明被许可人存在故意损害商标权人商誉、扰乱市场竞争的不正当竞争行为，可以要求被许可人承担法律责任。
四、结语
法律平衡保护商标所有权人与商标被许可人之间的利益，构建起相互补充的法定的商标强制许可和商誉取回的规则，法律在提供基本保护的同时，也要尊重商标使用许可合同双方意思自治，鼓励双方在合同约定中更加全面灵活的保护自己权利。
（1）2001年至2003年期间，时任广药集团副董事长、总经理李益民先后收受鸿道集团董事长陈鸿道共计300万元港币，广药集团与鸿道集团签订了两份《商标使用许可补充协议》，广药集团允许鸿道集团将“红罐王老吉”的生产经营权延续到2020年，每年收取商标使用费约500万元。2005年李益民因受贿罪被判刑，陈鸿道保释外逃，至今未能将其抓捕归案。之所以舆论普遍认为该补充协议对加多宝公司有利，是因为在2001-2003年间红罐王老吉销售额快速增长，可以预期未来几年继续保持增长趋势，但商标使用费仅增加了40余万/年。
（2）加多宝公司公告投入从2002年的1000万到2003年的4000万，此后几年均以几何倍数增长。仅2012年1月到4月，加多宝公司一共向电视、报刊、户外等媒体投放了11.74亿元的广告金额，同期广药集团对王老吉的广告投放金额仅为700万元。
（3）成美营销顾问：《红罐王老吉品牌定位战略》，载http://www.chengmei-trout.com/case_detail.aspx?id=69，于2014年7月10日访问。
成美营销顾问：《盒装王老吉推广战略》，载http://www.chengmei-trout.com/case_detail.aspx?id=260，于2014年7月10日访问。
（4）举例而言，在麦当劳特许经营模式中，麦当劳公司负责进行品牌宣传，维护麦当劳商标总体商誉，并且通过强制加盟商实施包括严格的检查监督、加盟培训等管理制度和产品质量专业、服务标准等统一标准，保证加盟者的经营质量。
（5）在商标之争发生后，据统计，2012年全国罐装饮料市场全部品牌的抽样样本（经销商等）销售量为2.849亿罐，其中加多宝销量为3346.048万罐，王老吉销量为105.514万罐。
（6）冯晓青：《试论构建知识产权理论基础的增加价值理论》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2004年2期，第78页。
（7）李伟华：《“王老吉”商标纷争的是是非非》，载《电子知识产权》2011年第9期，第62页。
（8）冯晓青：《知识产权法前沿问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第190页。
（9）陈小慧：《“老字号”商标使用许可法律制度探析》，载《福建江夏学院学报》2012年8月，第52页。
（10）“王老吉”字号出现于清朝时期，在香港的部分由传承人授权给鸿道集团成立加多宝公司经营，留在中国的部分1949年经过国有化改造归属于广药集团下属的王老吉公司。
（11）徐聪颖：《商标与商誉关系的再思考》，载《知识产权》2012年第9期，第39页。
（12）商标价值增加后商标带来的收益也会相应增加，而且预期收益是未来很长一段时间内的可期待利益，被许可人在许可期间取得的收益是不会增长的，预期收益从数额上看应该会高于许可期间已取得的收益。从商标增值后，理性的商标权人的行为也可以辅助判断得出该结论。商标权人是理性的，所做的判断是有利于自己的。商标价值增加后，商标权人会继续保有该品牌，自行经营以期获利，如果商标权人认为自己没有能力经营好该品牌，也会用更高的商标使用费将该品牌继续许可给他人使用或者高价转让。
（13）商标权预期经济收益包括了两部分：一是商标权人劳动创造的预期收益，二是被许可人劳动创造的预期收益。
