在商业品牌的保护实践中，越来越多的权利人开始采取一种“商标版权化”的保护策略。很多人对这种保护路径对商标法基本制度可能产生的冲击表示担忧，并提出了一系列的限制方案。但对于“商标版权化”的保护趋势，我们其实无需有太多顾虑，其存在能够找到法理上的依据，同时对商标法基本制度的冲击其实也十分有限。基于《商标法》保护“在先权利”条款的立法目的和法律体系协调性的考量，在涉及“商标版权化”保护的商标异议和商标确权授权行政案件中，对实体问题的判定应回归著作权法的“常态”，在民事侵权案件中应当充分权衡各方利益，不宜一刀切地作出判令或不判令承担停止侵权责任的结论。对寻求“商标版权化”保护的商标权人来说，不必将其视为“灵丹妙药”，应当合理评估著作权保护路径对商标保护产生的作用。
一、问题的提出
在商业品牌的保护实践中，越来越多的权利人开始采取一种“商标版权化”的保护策略。[1]具体体现为：在先的未注册商标所有人或商标权人的商标被他人抢注或注册在其他类别，不方便用其他条款提出商标异议时，就援引商标法关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定，主张自己对在先的商标享有著作权，或者直接主张注册商标侵犯其著作权提起民事侵权之诉，要求停止侵权，以达到间接保护其商标的目的。“商标版权化”得以成立，其前提在于大量的商标本身就能够满足“独创性”的要求，从而构成著作权法上的“作品”。
这种保护思路在实践中大受欢迎，司法实践中与之相关的案例也越来越多，原因在于通过借道著作权保护的路径，理论上得以绕开因商标法制度设计而带来的诸多限制，从而扩张了权利人商标受保护的情形，结合学界与实务届的观点，具体的担忧包括：第一，除部分驰名商标外，商标的注册和保护以商品或服务的类别为限，而著作权却无此限制，因而使得在先商标获得事实上的“全类保护”；第二，商标权是具有地域性的权利，而因为《伯尔尼公约》的存在，著作权的保护基本上已不受地域的约束，这使得很多在国外注册和使用的商标权利人可以通过主张其商标著作权，禁止他人在我国注册和使用相同或近似的商标，从而突破商标保护的地域性限制；第三，即使商标权人的商标根据商标法的规定“连续三年不使用而被撤销”，也可以基于著作权阻止他人对该商标的利用，从而使商标法的这一制度沦为形式；第四，对于注册商标侵犯在先权利的情形，商标法设定了五年的争议期，在此期间内在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效，而即使超过了五年的争议期，理论上在先的商标权人也可以通过提起著作权侵权之诉的方式，主张停止侵权，实际上达到了与宣告无效类似的效果，绕过了五年争议期的规定。[2]
由此可见，“版权化”的商标诉具备的保护水平似乎已经超过了驰名商标的保护水平，因而被一些人冠以“超级驰名商标”之名。正如下文所见，这种现象的产生引发了理论界和实务界对“商标版权化”保护路径的大量应用是否会冲击商标法基本制度的探讨。那么“商标版权化”是否具有合理性？商标法对此又应作出什么回应？权利人是否能达到其所期望的保护效果呢？
二、争议观点概述
为了应对“商标版权化”对所谓的商标法基本制度的冲击，理论界和实务界从不同环节入手提出了诸多应对方案。笔者在此将其归结为“否定保护论”、“提高标准论”和“限制责任论”三大类。
（一）否定保护论
一种“否定保护论”的观点认为“当一件作品的创作目的系直接用于商标注册，那么在获得注册商标专用权之后，基于该作品的著作权理应受到相应限制，否则就打破了商标法对商标权益实行有限保护的基本原则，使得商标法的诸多条款成为具文，如若该作品著作权与注册商标权系同一人所有，则应视为著作权已经为商标权所吸收，否则该作品便会受到并不恰当的双重保护。”[3]
另一种观点则基于对“未经许可利用他人的作品作为商标”这一行为的定性展开探讨，认为著作权人的“在先权利”在作品被他人用作商标之际就“穷竭”了，换言之，“将他人作品作为商标”这一行为并非著作权法意义上的“使用作品”的行为，将作品作为商标所产生的财产价值，来自于其所标记的商品与服务，而不是作品的艺术美感，由此推导出该行为并不侵害著作权。[4]
然而，“否定保护论”的观点并非占据主流。在司法实践中，尚没有案例因创作作品的目的是用于作为商标使用而否定其享有著作权，亦无案例否定“未经许可利用他人的作品作为商标”的行为构成著作权侵权的定性。
（二）提高标准论
“提高标准论”是在实务中占据主流地位的一种观点。这一派观点肯定知识产权容忍在同一客体上著作权与商标权并存，但仍对“商标版权化”这一保护路径对商标法基本制度可能带来的冲击有所顾虑。因此，“提高标准论”主张在解决商标侵犯“在先著作权”的问题时，应在实体或程序上提高相关判定标准，从而减少实践中通过著作权保护商业标识的情形，将其对商标法制度产生的冲击最小化。就其具体观点而言，主要有以下两种：
1.提高商标构成作品所需具备的“独创性”要求
“独创性”是构成作品的基本要求，而著作权法对于构成作品具体需要多高程度的“独创性”并无明确规定，司法实践中对“独创性”的要求亦不完全统一，存在一定的主观性因素。有观点认为：“对于那些在著作权领域成为‘作品’但在商标领域出现几率较高、独创性较弱的知识产品，以近似的形象出现在他人的商标中时，法律应容忍商标的存续，这种容忍不是突破‘保护在先权利原则’的限定，而是法律回归‘利益平衡之器’的本义，是对不同性质的权利在特定环境下的平衡。”[5]换言之，构成作品的商标应当比一般的作品具有更高的“独创性”。[6]有判决中虽未明示上述论断，但仍明确出于防止对商标法相关制度造成不合理影响的考虑，受著作权法保护的作品的“独创性”程度不能太低。[7]
2.提高著作权权属证据的证明标准
在2002年颁布的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”此规定除了作为著作权民事侵权案件中权属认定的依据外，也曾被在侵犯在先著作权的商标异议以及行政诉讼中所参考。然而，与传统的文学艺术作品的著作权人不同，很多在先的商业标识所有人所能提交往往不是上述罗列出的底稿、著作权登记证书等证据，而是商标注册证或者其他出现其标识的商业文件，亦或是在先的商标注册证外加在后补足的著作权登记证书。因此，在这类案件中，关于类似商标注册证或其他带有标识的商业文件能否证明当事人对在先著作权的权属问题往往成为争议焦点。[8]
在早期的商标确权授权行政案件中，司法实践对著作权权属的证明标准大多要求较为严格，对商标注册证以及类似证据的作用并不认可。理由在于商标注册证载明的是商标权归属信息，并不必然表明作品著作权的归属，不属于著作权法上的“署名”行为。[9]它只能证明商标专用权的归属以及对涉案作品的使用。[10]而对于诉争商标申请日后的著作权登记证书，由于采用自愿登记、形式审查的模式，再加之是在诉争商标申请日后补办，证明力非常之低，在没有其他佐证的情况下，既不能证明构成作品，也不能证明权利产生在先，更不能证明权利归属。[11]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》却扭转了司法实践的这一趋势，对在先著作权权属的判断采取了相对宽松的态度。[12]该规定一方面部分延续了先前司法解释中关于著作权权属证明所需证据的规定，并结合对商标标志主张著作权案件的特点，对著作权登记证书作了明确的限定，即只有在诉争商标申请日之前的著作权登记证书具有初步证明的效力[13]。另一方面因为商标法允许提出商标异议的主体除了在先权利人，也包括利害关系人，商标公告、商标注册证等虽不能证明著作权的权属，但足以作为证明利害关系人身份的初步证据，新的司法解释中将这一问题予以明确。因此，新的司法解释放宽了有权基于“在先著作权”提出异议的主体范围，事实上则是起到了降低著作权权属证明标准的效果，已经否定了曾经司法实践中在权属证明问题上“高标准”做法，故本文对著作权权属证据的问题不再过多赘述。
（三）限制责任论
若超过了商标法规定的五年的争议期，在先的商业标识所有人无法再通过商标异议主张“在先著作权”，只能转而通过著作权民事侵权之诉获得救济，若法院最终认定在后的注册商标侵犯了在先标识的著作权，这时就涉及到法院是否还应当判令被告承担停止侵权责任的问题。商标法之所以规定五年的争议期，简单来说是为了维护注册商标的稳定性，其核心则是出于一种“市场格局论”的考量，即在后的注册商标已经经过长期使用，已围绕该商标建立起一定的市场秩序，此时轻率停止该商标的使用，就可能会损害已经形成和稳定了的市场秩序。[14，15]故从利益平衡和社会利益最大化的角度出发，应当对在后的商标权人承担停止侵权的责任加以限制。2009年最高人民法院发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第九条中即体现了这一理念，并明确指出“与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标，因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的，在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼，但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。”
三、对“否定保护论”的探讨
最高院的判决中曾指出：“著作权法保护有独创性的作品……并不按照作品的创作目的进行区别对待。如果商标标识具有独创性，构成著作权法保护的作品，其当然受到著作权法提供给作品的各种保护……如果某一客体同时符合两个法律的保护要件，当然可以同时受到著作权法和商标法的保护。”[16]因此，将为作为商标使用而设计的作品排除著作权的保护，无论基于何种理由，都缺乏法律依据。事实上，“为作为商标使用而设计的作品”本身就是一个非常模糊的概念，如果真的要将其排除著作权法的保护，排除的具体范围是根本无法界定的。如果一个作品是“为了作为商标使用”而被设计，后来没有实际被作为商标使用，还是否应当被排除？是作品作为商标使用即被排除保护，还是获得注册商标专用权之后才排除保护？如果是后者，那么限制有条件“版权化”的商标的著作权保护之路，不仅不会达到持这一论点者所期望的使得著作权法和商标法体系协调、互不干扰的目的，反而会一定程度上架空商标注册保护的制度。因为很难想象理性的当事人会选择一种程序上更复杂，保护范围却更小的保护路径。
“未经许可将他人作品作为商标”这一行为不属于著作权法意义上的“使用”，不会损害作品著作权。这一观点同样缺乏法律依据。著作权法并没有对何谓著作权法意义上的“使用”进行过界定。在符合“接触+实质性相似”的前提下，著作权法对某一行为是否构成著作权侵权的判断范式是看这一行为是否落入其所规定的专有权利控制的范围。“未经许可将他人作品作为商标”明显属于著作权法上的复制行为，受到复制权的控制，显然属于侵权行为。[17]
同一个知识产权客体上共存多个排他性专有权利的法律现象是较普遍的，既有不同权利分属不同权利人的现象，也有不同权利公属同一权利人的现象，皆能为知识产权法律制度所包容。[18]著作权和商标权，前者保护智力成果中的文学、艺术以及科学之美，后者保护的是商誉，两种制度设计所要实现的保护目的有着根本上的不同，本质上并不存在所谓的“重复保护”。
四、对“提高标准论”的探讨
法律体系是一个有机的整体，我们不能孤立地看待任何一个问题。因此，对于“提高标准论”的观点，我们有必要从是否与立法目的相契合，以及是否符合法律体系的逻辑一致性的角度来考察其合理性。另一方面，我们也不得不从事实角度进行考量，“提高标准论”所顾虑的产生无类别、无地域限制的“超级驰名商标”的问题是否真的存在，或者如其所言那样严重呢？故笔者从以下三个方面对“提高标准论”存在的问题进行探讨。
第一，“提高标准论”有违商标法“保护在先权利”条款设置之立法目的。若观察《商标法》第三十二条的条文结构会发现，该条文除了前半句“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之外，还包括后半部分的内容，即“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。立法者当然不会将两种没有关联性的行为并置于同一个条文之中，这两种行为得以在第三十二条中并列存在，说明其在性质上存在很强的一致性。从整体上来看，第三十二条的立法目的是为了规制违反诚实信用原则的不当商标注册行为。因此，在法律适用的过程中应当体现维护诚实信用原则、遏制恶意抢注的立法精神，而这需要的是在先权利给予充分的保护，而不是对在先权利加以限制。[19]实践中之所以有越来越多的案例诉诸于“在先著作权”条款的保护，恰恰反映出当事人在面对层出不穷的违反诚实信用原则的不当抢注行为时，《商标法》所能提供的其他维权路径存在一定局限性。
第二，“提高标准论”反噬著作权法制度的逻辑一致性。“提高标准论”的观点认可“商标版权化”的问题实质上属于著作权法领域内的问题，应当按照著作权法的相关规则进行判断，却又在适用著作权法规则时考虑商标的“特殊性”，处处小心维护防止对商标法基本制度产生冲击，却忽视了著作权法制度亦有内在的逻辑一致性。著作权法虽没有对构成作品所需要的“独创性”要求的程度给出明确的结论，因作品类型的不同，“独创性”的要求可能亦有差异，但可以肯定的是对于同类或近似类别的作品的“独创性”判断标准应当趋于一致。实践中，并不是所有试图“版权化”商标都面临“独创性”判断的困难，争议的焦点多集中于那些经过简单的艺术化处理后的文字商标当中，而这类商标在生活中极为常见，使用率很高。这种经过简单的艺术化处理的文字商标某种程度上和书法作品（归入美术作品一类）类似，故我们可以以司法实践中对书法作品“独创性”的判定标准作为比照参考。
第三，“商标版权化”的保护路径对商标法基本制度的冲击十分有限。理论上讲，“商标版权化”的确可以实现全类保护的目的，但若考察实际情况便会发现，能够通过“版权化”而实现全类保护的商标其实只占很小一部分。这是由商标本身的功能和特性所决定的。商标最基本的功能是识别商品或服务的来源，同时兼具一定的广告作用。一个易于实现上述功能的商标往往同时是一个便于让人记住的商标，因此商标设计多力求简洁有力，不能过于复杂。另一方面，商标本身最好易于口头传播，方面消费者记忆和向他人推广，因此很多商标本身就是品牌名称或简称的简单艺术处理。故，实践中大部分的商标是由简单的图形和文字组成，这也决定了在著作权法的语境下进行评价，大多数商标的“独创性”水平很低。[20]需要注意的是，“独创性”水平低并不等同于不能构成作品，因此在商标中占据了绝大部分的低“独创性”商标亦可分成两类。一类是“独创性”极低，难以达到著作权法的基本要求，自然不能获得“商标版权化”的保护，比如和现有印刷字体基本相似文字商标。另一类虽能构成作品，但“独创性”的高低和实质性相似的判断存在一定的联系，如在叶根友与黑龙江广播电台商标争议行政案中，法院对涉案书法作品的“实质性相似”作出如下论述，由于汉字结体造型具有一定的规律性，字型结构较为固定，即便在独立状态下书写，而结果实质相似的可能性也比较大。因此，对书法作品的“实质性近似”判断标准应从严掌握。[21]由此可见，若作品的“独创性”程度较低，则想要构成著作权侵权对“实质性相似”要求的程度就越高，只有利用了作品中那少量的独创性元素，而不是存在于公有领域的元素，才能认定侵权。因此，即使“独创性”较低的商标成功“版权化”，在后商标也需几乎达到与其完全相同的程度才能构成著作权侵权。从另一个角度来说，若在后商标与在先商标几乎达到完全相同的程度，其行为属于违反诚实信用原则的不当抢注行为的可能也大大提高，对这种行为行为进行规制，与《商标法》第三十二条的立法目的是相契合的。对于“商标版权化”会架空《商标法》“连续三年不使用而被撤销”的制度的担忧而言，首先我们要明确《商标法》设定这一制度的目的在于避免商标资源被垄断的同时亦无法得到有效利用，基于上述相同的理由可以推导出，“商标版权化”也不会导致大量的商标资源被不合理的垄断。
“提高标准论”存在的核心原因在于对“商标版权化”保护路径对商标法基本制度产生的可能产生的冲击存在顾虑，但若按照“提高标准论”的观点指导司法实践，不仅不会使其顾虑的问题得以解决，反而会产生新的矛盾之处。北京高院在2012年的一份判决中即指出：“如果商标标志构成作品，著作权法依法予以保护，并不会对商标法的制度产生不利影响……有时反而可以弥补因商品类似的认定标准比较模糊而不能有效制止恶意注册的不足”。[22]正因如此，我们有必要在这类涉及“商标版权化”保护的案件中，在作品构成、侵权认定等实体问题上放下顾虑，回归著作权法的规则的“常态”。正如有观点指出的那样，《商标法》中关于“在先权利”规定的功能颇似国际私法中的“冲突规范”，是指引在先权利相关法律的“路标”。[23]
五、对“限制责任论”的探讨
对于超出五年争议期，在先的商标所有人主张在后商标权人侵犯其商业标识著作权的民事侵权案件中是否应当判令停止侵权责任的争议由来已久。[24]在上文中提到的最高人民法院2009年发布的司法政策文件中给出了一个一刀切的结论，即不判决被告承担停止侵权责任。问题在于，这一文件的发布是对当时全球金融危机背景下经济下行趋势的一个回应，其中的一些特殊规定如今还是否适用存疑。[25]事实上，有人曾对1996年以来发生的商标侵犯著作权典型案件中被判定侵权的案件停止侵权责任适用情况进行了统计，发现几乎所有判决侵权成立的案件都判决了侵权人承担停止侵权的责任。[26]其实无论倒向哪一种观点，都有其背后的价值支撑。对反对判定承担停止侵权责任的一方而言，其底层逻辑在于“市场格局理论”，一旦判定停止侵权，在后商标权人在商标使用过程努力为其赋予的价值将付之一炬，而著作权人也并不一定能象商标注册人一样良好的经营该商标，连消费者也要重新识别商品来源、辨析商品质量，这样不但无法实现法的公平，平衡不同当事人的利益，而且最后的结果可能是“共输”。[27]而支持判定停止侵权的一方则认为这是规制违反诚实信用原则的不当抢注行为所必要的，同时还将问题指向我国《商标法》中五年争议期的规定本身设置即存在不合理之处上。[28]
由此可见，以一刀切的方式断言承担停止侵权责任的合理与否并不是一种合理的做法。在司法实践中，还有赖于法官进行充分的利益权衡，从而做出准确的判断。一方面，要考虑侵权人一方的主观恶性程度，在寻求“商标版权化”保护的案件中，在先的商业标识作品常常已经作为商标在国内或者国外使用并产生了一定影响，在后的商标权人主观恶意多较为明显。另一方面，也要考虑在后商标经过长期使用形成的市场格局，如在福建高院近期的一份判例中，即考虑到即使被诉侵权的注册商标因为已经超过商标法所规定的五年无效期而无法被裁定无效，但被诉商标并未实际使用，尚未建立起稳定的市场秩序和发挥区别商品来源的作用，故仍判令商标权人停止对被诉商标的使用。[29]
六、结语
对于“商标版权化”的保护趋势，其存在能够找到法理上的依据，同时对商标法基本制度的冲击其实也十分有限。在涉及“商标版权化”保护的商标异议和商标确权授权行政案件中，在实体问题上，例如作品的认定，“实质相似”的确定等，则应当回归著作权法的“常态”，避免出现在不同类型案件中认定结论不一致的问题。在程序问题上，特别是提出异议或无效的主体资格审查方面，应当遵循商标法及其相关司法解释的特别规定。对于超出五年争议期，在先的商标所有人主张在后商标权人侵犯其商业标识著作权的民事侵权案件中，法官应当充分权衡各方利益，不宜一刀切地作出判令或不判令承担停止侵权责任的结论。对寻求“商标版权化”保护的商标权人来说，不必将其视为“灵丹妙药”，应当合理评估著作权保护路径对商标保护产生的作用。
