在我国现行法律中并没有关于商品化权的明确规定，《商标法》第三十二条规定了“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定了“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益”，第二十二条“当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的，人民法院按照本规定第十九条进行审查。对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持”。在司法实践中法院关于是否认定商品化权的做法也是不尽一致。而为了保护知名电影、知名人士、知名作品因其知名度而给所有人或权利人带来的一系列商业价值，需要明确司法实践中对商品化权的适用趋势以及主张商品化权应注意的问题。
一
案例介绍
（一）法院未认可商品化权
“梵净山”商标案：法律未明确规定商品化权为在先权利
在“梵净山”商标案中，北京市一中院认为：关于保护在先权利的内容旨在保护商标权以外的其他在先权利，包括商号权、著作权、外观设计专用权、姓名权、肖像权等。本案中，原告明确其在先权利为商品化权。由于该权利并非法定权利，其内容亦不甚明确，且并不包含在法律规定的在先权利的范围之内，故争议商标“梵净山”未构成《商标法》第三十一条所指的“损害他人现有的在先权利”的情形。一审判决后，原告并未针对第三十一条“在先权利”提起上诉。
“指环王THELORDOFTHERINGS”商标案：在商标评审阶段未提出侵犯商品化权主张
在该案中，原告索尔列恩兹公司主张被异议商标“指环王”侵犯其商品化权，但一审法院北京市一种院认为：索尔列恩兹公司在商标评审程序中并未提出过被异议商标侵犯其商品化权的评审理由，索尔列恩兹公司有关被异议商标侵犯其商品化权的诉讼理由与本案对该裁定的合法性审查缺乏关联性，故不予支持。二审法院认为：索尔列恩兹公司在商标评审阶段提供的证据并不能证明其对制作完成后的电影作品享有何种权利，不能证明其是《指环王》系列电影作品的权利人，索尔列恩兹公司基于《指环王》系列电影作品主张商品化权缺乏事实和法律依据。
因此，一、二审法院均认为，被异议商标并未侵犯索尔列恩兹公司的商品化权。
类似案件，即法院对当事人主张的商品化权持否定态度的，还有“天线宝宝”卡通电视剧名称案：本案未直接提出商品化权，而是主张知名商品（服务）的特有名称、知名卡通人物角色名称、知名电视节目名称，但法院认为在先权益所涉及的商品与被异议商标指定使用的商品的不构成类似，不会导致相关公众混淆，不侵犯其在先权利；“TARZAN”案：提出在先著作权，即文学形象商品化权，但争议商标和引证商标有较大差异，两商标使用在不类似商品上，一般不会造成相关公众的混淆，未构成使用在类似商品上的近似商标，且难以认定争议商标系对引证商标的抄袭模仿。故，争议商标未侵害埃德加公司的在先著作权；“蜡笔小新”角色名称案等。这些案件中，虽然当事人都明确或间接提及在先“商品化权”，但均未从商品化权角度得到法院的支持。
（二）法院肯定态度：以在先权利予以概括保护商品化权益
“功夫熊猫KUNGFUPANDA”商标案
关于此商标，有一系列的案件和判决，其中有些是一、二审法院都支持“商品化权”的主张，有些是一审法院不支持，二审法院支持。一、二审法院都支持的认为：“功夫熊猫”作为该影片的名称，构成一种财产性权益，依法应当受到法律保护，“在先权利”包括知名商品特有的名称权益等。二审法院认为，虽然在评审阶段提出了“商品化权”，但已明确“商品化权”指影片片名的在先权益，商评委应对知名商品特有的名称权益进行审查，同时名称权益的保护范围也需要明确。
一、二审法院判决不同的情况中，一审法院认为：法定权利是指法律明确设定，并对其取得要件、保护内容等均作出相应明确规定的权利，法律未明确设定的权利均不被认定为法定权利。鉴于现有的法律中并未将所谓“商品化权”设定为一种法定权利，故其并不属于在先权利中的法定权利。此外，“商品化权”亦非法律所保护的民事权益，其权益内容和权益边界均不明确。二审法院则认为：当电影人物形象及其名称由于一定的知名度而不再局限于电影本身时，将此形象或名称与电影之外的商业活动相结合，相关公众将对电影的情感及于该形象或名称，因而对与形象或名称相结合的商业活动进行消费支持，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成适用在先权利的商品化权。“功夫熊猫”正是如此。
“TEAM BEATLES 添•甲虫”商标案
在“TEAM BEATLES 添•甲虫”商标案中，一审法院北京市一中院认为，“知名乐队名称作为商标使用在衍生商品上，其附随的号召力能够直接吸引潜在的商业机会和商业利益就是该乐队名称的‘商品化权益’，应当得到法律的保护”。被异议商标的注册使用挤占了苹果公司的商业机会和商业价值，损害了苹果公司依法享有的商品化权益。二审法院北京市高院认为，作品或名称通过商业化使用，能够给拥有者带来相应的利益，可以作为“在先权利”获得保护。“商品化权”无明确规定，称为“商品化权益”并无不可。
通过以上分析可以看出，在司法实践中，虽然法律没有明确规定“商品化权”，但法院也以直接或间接的方式将其作为在先权利给予了支持。而具体到个案中，有些法院认为商品化权不属于在先权利的主张也让我们看到由于缺乏法律的明确规定，商品化权的认定、准确把握、保护方式和类型都不清楚，实践中还缺乏统一的适用标准。
二
对商品化权的思考
（一）商品化权的权利核心、特点及影响因素
通过对以往判决的梳理和分析，可以发现，商品化权的权利核心是从某一知名事物中抽离出来的，独立于事物而单独存在的可以产生更多商业价值的“形象”。其较现有的知识产权来说具有有形无体性、可感知性、可识别性、再现性、扩散性等特征，而且在某些特定条件下，该形象的部分或要素仍然可以代表该形象产生商业价值。
由于商品化权是基于作品、人物等分离出来，因此作品或人物的知名度、赞美度、影响力、公众的需求度会成为其影响因素。知名度越高、影响力越大、尤其是公众的需求越胜，商品化权的范围就越广，保护范围也就越广，商业价值也就越高，反之就会越低。
（二）侵害商品化权益的判定条件
判断商标注册是否损害在先权利，应当遵循诚实信用原则，适当扩大在先权利的范围，而不应仅仅局限于法律明确列明的几种民事权利。具体来说，判断是否侵害商品化权益并不以商标法为依据，而是具体到个案中，分析具体权利的种类和应受保护的范围。通过知名度、美誉度、需求度的高低来判断是否构成对其商品化权益的侵害。
在以上的判决中，也有法院指出了侵害商品化权益需要满足几个条件，总结起来就是：（一）作品的名称、人物形象及名称、真实人物应当具有较高的知名度、影响力和需求度；（二）申请注册的商标要与以上（一）种的要素较为近似，使相关公众有误认的可能性；（三）诉争商标指定使用商品或服务要与作品的名称、人物形象及名称、真实人物通常的衍生商品或服务存在类似性或交叉性；（四）诉争商标指定使用商品或服务的推行会挤压作品的名称、人物形象及名称、真实人物通常的衍生商品或服务的市场、减少其交易机会，掠夺其商业利益，造成其权利人的损失。在上述要件的判定中，电影名称及角色名称的知名度和识别力的强弱程度，以及商标注册人的主观意图应予考虑。
目前在我国的司法实践中之所以会出现对于“商品化权”的矛盾判断和处理，是因为法律并无明文对其进行保护，法院裁判也只要在尊重权利法定的基础上，才能兼顾公平。所以很多并非直接使用商品化权进行判决，而是具体到法律已有的权利基础上来，对已有基础权利的商品化权进行保护，也是基于法律的稳定性和裁判的公平性考虑。但并非所有涉及作品名称、形象的利益都可以加以保护，还要在具体案件中进行分析。至于该利益的保护范围和程度，也应该严格限制，除非必要，对该利益的保护不应超出未注册驰名商标的保护。
但是自2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》实施以来，法院更多的使用了“在先权利”来维护具体的利益，很少再使用“商品化权”的字眼。因此，在主张自己的在先权利受到侵犯时，尽量具体到已有的民事权利进行说明，最大限度争取法院对自己利益的保护。
