慎入《商标法》“不良影响”的“禁区”
——《商标法》第十条第一款第（八）项的适用
黄丽
商标，作为标示商品来源的商业标记，本质是一种私权，但其也关系到市场秩序、消费者利益、公序良俗等社会公共利益，从而具有很强的公共性和社会性。商标的双重属性，决定了市场主体选择、运用商标的权利，应受到一定的约束，以维护商标申请自由和社会公益的平衡。现行《商标法》第十条通过规定禁止作为商标使用的绝对理由，对这种权利进行了限制。该条第一款第（一）项至（七）项明确列举了有损我国社会公共利益和公共秩序，不得作为商标使用的情形，第（八）项 “有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响” 的规定则是作为一个兜底条款。由于社会生活的复杂性，社会主体价值观的多元化发展，“其他不良影响”又并非一个内涵和外延十分明确的法律概念，在商标评审中，如何认定商标是否具有“不良影响”，也是一个较难把握的问题。本文结合相关案例，谈谈在此类案件审理过程中的几点认识：
注重审查行为的预防功能
《商标法》第十条所涉标志属禁用标志，即此类标志，不仅不能作为商标注册，也不能作为商标加以使用。此类商标即使获准注册，任何时间任何主体都可以申请宣告该商标无效。一旦成立，该商标的注册自始无效。这也是该条款的特殊性所在，可谓商标申请注册中的“禁区”，不可踏入。《商标法》第十条第一款第（一）项至第（七）项明确规定了种种情形，如与国家名称、国旗、中央国家机关的名称、标志等相同、带有民族歧视性的，带有欺骗性，容易使公众产生误认的标志不得作为商标，上述标志均有共性，即涉及广泛的群体性利益或社会公共秩序，如获准注册，可能会在社会上产生较大的影响。而现实总比法律复杂，上述条款并未能穷尽所有情形，实践中，还存在有害于宗教信仰、宗教感情、民间信仰，有害于少数民族尊严或感情的等类型标识，也应属于此类情形。此类商标获准后，虽能通过异议、争议程序进行纠正，但因其涉及人群广泛，社会影响面大，短期内负面影响难以消除。与其事后补救，不如事先预防，因此，对该类商标，应从预防的角度出发，将其纳入具有“不良影响”之情形，不予注册，以避免引起社会秩序的不稳定。
在“城隍”商标争议一案中，1997年上海城隍珠宝总汇在第14类珠宝、金刚石等商品上提出“城隍”商标的注册申请，并获准注册。2009年道教协会对该商标提出争议申请，主要理由为“城隍”是道教神灵的名称，是道教信徒普遍尊奉的偶像，作为商标注册和使用严重伤害了道教界的宗教感情，具有不良影响。商评委支持道教协会的主张，对“城隍”商标予以撤销。尽管在该案诉讼过程中，上海城隍珠宝总汇公司提交了其“城隍”商标被认定为驰名商标的证据，但法院仍认为，“城隍”作为商标加以使用，将对信奉道教的相关公众的宗教感情产生伤害，并对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。即使该商标经使用具有了较高知名度甚至曾被商标局认定为驰名商标，也不应因此而损害法律规定的严肃性和确定性。该案经法院一、二审均维持商评委裁定，对“城隍”商标予以撤销。
从此案可以看出，“城隍”商标对于普通消费者而言，可能并无特殊的感觉，但确实伤及道教人士的感情，才会招致道教协会对其提争议，并最终被撤销。从申请注册到被撤销，该商标在市场上使用多年，且有一定的商誉，最终还是难逃撤销的结果。因此，对此类商标是否准予注册的问题，应充分考量其不良社会后果的可能性，采取更为严格的标准，预防负面社会影响的产生，同时，也可以尽早地避免商标持有人持续地投入和经营，将其损失降到最低。
注重审理结果的导向功能
行政机关和司法机关对某一商标案件做出的裁决，不仅是关系涉案商标的命运，同时也是传递出一种信息，即什么样的商标可以获得注册，什么样的商标不能注册。就这一点而言，每一案件的审理结果，其意义不仅仅在于个案的公正，更在于通过对规则的不断明确、强化，确立行为规范，指引市场主体的商标注册行为。就个案而言，有些商标注册与否并无特殊意义，但可能会在社会公众中产生一种示范效应。例如，含“国”字的商标，“国”字一般具有国家级、国家认可的含义，将其作为商标组成部分，易使消费者产生错误的认识，如“国药”、“国棉”，有时虽不致误认，但毕竟还是会消费者某些心理暗示，如不从严把握，会导致众多商家纷纷效仿，此类商标过多，会造成“国”字的滥用，有损国家尊严，不利于公平竞争的市场环境。尤其在大众日常消费品等一些竞争激烈的行业，试想众多厂家纷纷冠以“国”字商标，以争取有利的市场竞争地位，市场上会是怎样的景象？还有的市场主体将传统节日、民俗等词汇作为商标，这些公共词汇如由一家独占，亦不利于公平有序的市场环境，因此，对于此类可能有损于市场竞争秩序的商标，应站在规范注册行为、市场秩序的层面考虑商标的可注册性，认定其具有不良影响，从而划出一道红线，使市场主体在设计、使用商业标识时自动避让或尽早放弃、及时防止损失发生。
注重商标的文化属性
商标，作为一种商业标记，其基本功能是区分商品或服务来源，同时也表达出市场主体的经营理念和价值追求，既有着商业属性，也有着文化属性。尤其在社会价值观多元化、表达方式多样化的背景下，应重视商标的文化载体作用、倡导积极向上的价值追求和健康文明的生活理念，处理好商标个性表达与公序良俗、公共利益的关系。
在“泼妇鱼”商标驳回复审案中，北京某公司在第43类自助餐厅、自助餐馆等服务上申请注册“泼妇鱼”商标，被商标局以具有不良影响为由驳回。商评委亦认为“泼妇”一词属于对女性贬损的词汇，指定使用在饭店服务上，易造成不良社会影响，对该商标予以驳回。该商标申请人诉至法院，认为知识产权是私权，在商标行政授权确过程中应慎用《商标法》第十条第一款第（八）项。“泼妇”是对特定人群的描述，并未对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。北京市第一中级人民法院经审理认为，“泼妇”一词含有贬损女性的含义，与当今尊重妇女的主流相悖，违反了社会道德风尚，且因其含义可能导致女性消费者产生反感、抵触等负面、消极情绪，进而损害了社会女性群体的利益。因此，该商标构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指“不良影响”之情形，应予以驳回。
商标权虽然是私权，任何主体都有设计、选择商业标识的自由，但这种自由并非没有边界。当一个商业标识带有对他人的贬损、侮辱，或是宣扬暴力、色情、迷信等不健康的生活方式，与诚实、善良的公共道德背道而驰，在社会上必然会产生消极、负面的社会影响，因而也必然要受到法律的规制。例如，在“爱富恋弟”商标驳回复审案中，广州某公司将“爱富恋弟”商标申请注册于第25类服装商品上，商评委认为，该商标易使消费者将其与嫌贫爱富、拜金主义等社会现象相联系，对该商标予以驳回。又如，在“MARRIED TO THE MOB”商标驳回复审案中，商评委认为，申请商标整体可理解为“嫁给暴徒”、“与暴徒结婚”之义。而“暴徒”通常指采用暴力侵犯他人人身、财产，从而扰乱社会秩序的人，为法律所制裁的对象，申请商标的使用，易产生不良的社会影响，对该商标予以驳回。
在行业竞争激烈的市场条件下，商家往往愿意选择彰显个性、较为独特的商业标识，使自己能够在众多的竞争者中脱颖而出、独树一帜，但一味地求新求异，忽视商标的文化内涵，使用一些贬义、低俗、不雅的词汇，甚至触碰社会公序良俗、社会道德的底线，则难以被社会公众接受。虽然个人道德标准有所不同，但社会的核心价值观和道德标准是明确的，是由中国的历史、文化传承而来，也与现阶段的社会文明程度息息相关。在上述案例中，商标的设计创意均有一定个性，但毕竟与社会的主流价值观相悖，与良好的社会道德风尚相悖，作为公权力，不应对此类商标的注册行为给予肯定，助长不良风气的蔓延。尤其是随着网络媒体的不断发展，出现将网络流行词汇如“白富美”、“屌丝”、“土豪”等网络热词申请注册为商标的情形，在审理此类案件过程中，应充分考虑到商标的文化属性和社会的主流价值取向，对于此类商标的可注册性进行全面考量。
