修改前后的《商标法》，对商标实践中的禁用标志有何区别?

时间：2018-01-12

《商标法》原第 8 条规定：“商标不得使用下列文字、图形：(1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的；(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的；(3)同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的；(4) 同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或者近似的；(5)本商品的通用名称和图形；(6) 直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；(7)带有民族歧视性的；(8)夸大宣传并带有欺骗性的；(9)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标，但是，地名具有其他含义的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效”。



《商标法》第 11 条规定的主要考虑主要是使用这些标志作为商标有的违反公序良俗原则，有的可能使商标丧失显著性。同时，《商标法》第 11 条的规定适用于注册商标与未注册商标。对于未注册商标也要求不能使用《商标法》原第 8 条的全部标志、特别是第 5 项和第 6 项的标志似乎并不合理。《商标法》原第 8 条第 5 项的内容是：本商品的通用名称和图形；第 6 项的内容是：直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。规定这两项内容的目的是为了保证商标的可区别性，实际上是对商标显著性的具体要求。这两项所涉及的标志均是对商品的直接描述，是同种商品的生产者或者经营者所共同使用的，因而难以起到区别商品生产者或者经营者的作用。但是，不能注册并不等于一定不能使用。在实践中，也有不少生产厂商使用含有商品通用名称的商标，或者用表示商品数量或者质量的数字作商标。由于我国市场经济还不够发达，不少边远山区的许多生产厂商尤其是个体劳动者不了解《商标法》的具体规定，也不知道该怎样给自己的产品确立一个商标，因此，他们往往用商品的通用名称或者用表示商品功能、数量、质量的标志作为商标进行使用。

同时，根据世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》的有关规定，商标可以通过使用获得显著性，并且可以注册，如果因为商标没有显著性就不能使用，就堵塞了商标通过使用获得显著性的可能性，不利于保护商标所有人的合理权利，也与世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》的有关规定不一致。为了便于管理，保持法律的严肃性，我们应当把使用商标和注册商标的禁用标志进行区分。 

据此，《商标法》将商标禁用标志的规定分为两条：第 10 条仍然规定所有商标(包括注册商标和使用商标)都不准使用的标志，这些标志在《巴黎公约》第 6 条中也是禁止作为商标使用的。第 11 条，即《商标法》第 11 条专门规定注册商标不得使用的标志，但这些标志可以作为未注册商标使用。