注册号：21014129 - -
时间：2020-07-30
关于第21014129号“鑫云东XINYUNDONG及图”商标
无效宣告请求裁定书
商评字[2020]第0000159279号
申请人：雀巢产品有限公司
委托代理人：北京顺城凯隆知识产权代理有限公司
被申请人：厦门云东食品有限公司
申请人于2019年07月17日对第21014129号“鑫云东XINYUNDONG及图”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
申请人的主要理由：一、争议商标与申请人在先注册的国际注册第1234270号“Nestle及图”商标构成相同或类似商品上的近似商标。二、申请人对引证商标图形部分享有在先著作权。争议商标与申请人享有在先著作权的美术作品几乎完全相同，构成实质性近似。被申请人注册争议商标的行为损害了申请人的著作权。三、申请人在食品领域具有较高影响力，被申请人复制摹仿申请注册争议商标的行为违反了诚实信用原则，构成以欺骗和不正当手段取得商标注册的情形。综上，依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第七条第一款、第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第十八条、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条第一款的相关规定，对争议商标予以无效宣告。
申请人提交了以下主要证据（光盘）：
1、雀巢大中华区公司宣传册；
2、申请人各项榜单排名；
3、申请人官方网站公司简介；
4、争议商标与引证商标档案；
5、在先案例裁定、判决；
6、引证商标的使用宣传图片；
7、申请人已注册的与引证商标相同或类似的商标信息；
8、被申请人的其他商标异议决定书；
9、申请人作品登记证书。
被申请人在规定期限内未予答辩。
经审理查明：争议商标由本案被申请人于2016年8月17日申请注册，经商标异议程序2018年12月21日获准注册，核定使用在第29类“肉；鱼制食品；肉罐头；腌制水果；腌制蔬菜；蛋；食用油脂；加工过的坚果；干食用菌；豆腐制品”商品上，该商标的专用权期限至2027年10月13日。
引证商标于争议商标申请日之前向我局提出注册申请，核定使用在第29类“蘑菇（腌制、干制或煮熟的）；肉；家禽；野味；鱼及海鲜食品；果酱；蛋；牛奶；奶油；食用油和油脂；香肠；汤；汤料块”等商品上，现为有效在先注册商标。
以上事实由商标档案在案佐证。
本案中，争议商标获准注册日期早于2019年11月1日《商标法》施行的时间，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2013年的《商标法》。本案的相关程序问题则适用现行《商标法》进行审理。
2013年《商标法》第七条第一款基本内容已体现在该《商标法》具体条款中。根据申请人的主张、事实、理由，经合议组合议，本案的焦点问题归纳为：一、争议商标与引证商标是否构成2013年《商标法》第三十条所指的“使用在同一种或类似商品上的近似商标”。二、争议商标的注册是否损害了申请人的在先著作权，从而构成了2013年《商标法》第三十二条关于“不得损害他人现有的在先权利”规定之情形。
关于焦点问题一，我局认为，双方商标是否构成类似商品上的近似商标，主要依据双方商标在音、形、义上的区别，并结合指定使用商品是否相同或类似，考虑双方商标在市场上是否存在引起混淆、误认的可能等因素进行判定。本案中，争议商标“鑫云东XINYUNDONG及图”与引证商标在整体外观、呼叫等方面均存在一定差异，共同使用在“鱼制食品；肉罐头；腌制水果；腌制蔬菜；蛋；食用油脂”等商品上不致导致消费者对商品的来源产生混淆和误认，故未构成2013年《商标法》第三十条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二，我局认为，判定争议商标的注册申请是否损害他人在先著作权，须综合考虑他人所述的作品（以下称涉案作品）是否构成我国著作权法保护的作品、他人是否对涉案作品享有在先著作权、争议商标与涉案作品是否构成实质性近似及系争商标所有人是否存在接触涉案作品的可能等因素。本案中，申请人主张享有著作权的作品为经过艺术设计的图形，具有一定的立体感。而争议商标所含图形与之存在一定区别，未构成《著作权法》意义上的实质性近似。综上，申请人关于争议商标的注册损害了其在先权利的主张缺乏事实依据，我局不予支持。
争议商标本身并不具有欺骗性，不会使相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，未构成2013年《商标法》第十条第一款第（七）项所指情形。2013年《商标法》第十条第一款第（八）项旨在禁止有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的文字或图形等作为商标使用，争议商标本身不属于具有不良影响的文字，未构成2013年《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。2013年《商标法》第四十四条第一款主要解决以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的行为，而本案争议商标并不属于此类情形。故申请人据上述条款请求宣告争议商标无效的理由不能成立。
另，申请人其它理由缺乏事实或法律依据，我局不予支持。
综上，申请人无效宣告理由不成立。
依照《中华人民共和国商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，我局裁定如下：
争议商标予以维持。
当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。
合议组成员:王晓媛
王超
闫洁
2020年06月12日
